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宪法私法化的批判/杨辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 12:26:42  浏览:9570   来源:法律资料网
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宪法私法化的批判


内容提示:宪法作为国家的根本法,其主要的功能在于调整公民权利和国家权力之间关系,因此保证权利,限制权力就成为其主要任务。效力的最高性、条文的抽象性、调整范围的广泛性、内容的高度的概括性,注定宪法在法的体系中的统领地位。因此就有关宪法的适用,运用等问题很值得我们去思量。
关键词:宪法司法化 宪法私法化 违宪审查


前言
2004年4月21日晚,一场以《中国宪政之路——私法化和司法化视觉》为题的学术论坛在中国政法大学礼堂隆重举行。到场嘉宾就中国宪法的现状,百年宪政的经验教训以及中国宪政的出路作了精彩的演讲。在谈到中国宪政出路时,主讲人把“宪法司法化”和“宪法私法化”作了详尽的说明,并对中国宪政的出路发表了自己的看法。论坛结束后,关于“宪法私法化”的思考一直在我的头脑中挥之不去,以至于不形成文字就难以让自己平静下来。在此我们姑且抛开中国宪政之未来不谈,仅就宪法新问题之中的“宪法私法化”是否值得我们推崇而展开。

一、 宪法的定义、地位
1、 关于宪法的定义
什么是宪法?如何给宪法下个准确的定义?这是令很多法学人都感到迷惑的问题。因为到目前为止有关宪法定义的界定仍然在阶级说和调整对象说之间徘徊,真正把握宪法的内在精神和价值并由此得出宪法定义却很少。我们知道宪法是在人类社会走向民主、文明的背景下产生的,是“主权在民”思想的现实化,是保护公民权利限制国家权力的工具,是公民权利和国家权力相互牵制的一张契约。因此有关宪法定义的描述应该包括这样的内容:在一定的区域范围内,公民权利和国家权力在民主的前提下达成的一种具有根本性的、相互遵循的社会契约,并以法的名义将其固定化。(所谓根本性的社会契约是指把社会结构中有关民主国家组织部分的框架和抽象的公民权利用契约的形式加以固定起来)
因此我们可以简单的说:宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具,是国家的根本大法。

2、 有关宪法的地位及效力
宪法是国家的根本大法,不管这个国家宪法所采取的形式是成文的还是不成文的,都不会影响其在这个国家法体系中的至高地位。但就有关宪法部门划分的问题上,学术界存在着严重的分歧,一种观点认为(平行说):宪法是法,是根本法,是国家法体系下的一个部分法,因此它和普遍法处于平行的位置因而也应该具有同样的法的效力。另一种观点认为(垂直说):以特定调整对象对法的部门进行划分,宪法是以整个社会为调整对象的法,因此它是界于公法和私上之上的母法或根本法,其效力高于普通法。
从前一种观点分析我们不难看出其划分也具有一定的道理和依据,但问题的关键在于这种观点只是看到法外在的一体性,没有看清法内在的层次性,从而导致法内部的层次不明,体现不出宪法作为根本法的特性。后一种观点不仅将宪法纳入到国家法的体系当中,并把其安排在国家法体系中统领的位置,比较符合宪法作为母法或根本法的特性,能够体现出高度概括的宪法是其他具体法律产生的根据,因此这种观点本人比较赞同。
另外,是否把宪法称之为部门法,本人自认为这种称谓没有多大的学术意义,所以不赞同把宪法作为一个部门法来看,倘若以方便研究为目的把其作为法学的一个部门来看也未尝不可。








1-1平行说图解 1-2垂直说图解
由上分析可以得出,宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具,是国家的根本大法或母法,其效力的至高性,条文的抽象性,调整范围的广泛性,决定其在国家法体系中的统领地位,即它是法,是界于公法与私法之上的法,是高于普通法的法,是法学的一个部门,却不是一个部门法。


二、 宪法问题新焦点
进入新世纪以来,随着国民法律素质的不断提高,以及法学家们法学思想的盛前开放,宪法这个庄严神圣的国家大法也发生了重要的转变,即由万众敬仰的圣堂上走了下来,向着古老中国民主法治的大门不断发起进攻,进而步入了现实的社会生活。
这一变化以近两年表现尤为强烈,主要案件由:山东教育权受侵案、四川身高歧视案、“三博士上书”的孙志刚案以及一审刚刚结束的乙肝歧视案。由以上案件我们可否能得出这样的结论:宪法走近了老百姓的生活?纵观以上案件,可以归纳出这些案件所主张的权利所部为宪法基本原则所体现的最基本的公民权利:民主、平等、自由。
作为一般的公民能够直接引用原则性的东西作为诉讼依据恐怕是令常人难以想象,细看各案就会发现在这些案件的背后总是有一股强大的法学力量在推动着案件,并使得案件在较短的时间内能够轰动全国。而推动案件的法学家们的目的无疑是要在有关宪法司法化、宪法私法化以及违宪审查等宪法问题上找到一个突破口,为更好的适用、运用宪法树立良好的风范。宪法新焦点问题宪法司法化、宪法私法化和违宪审查也由此产生。

1、宪法司法化
宪法司法化,也称司宪或适宪,“是指国家司法机关依照法定原则和程序贯彻运用宪法的活动,其中最重要的和最值得探讨的问题就是司法机关运用宪法审理具体案件的活动” [1]。
主张此理论的学者认为:(1)宪法是法,是国家的根本大法,具有最高法效力,是判断一切纠纷的最高标准。(2)国家机关要以宪法序言为根本活动准则,司法机关作为国家机关的其中之一,适用宪法是维护宪法尊严,保证宪法实施的重要手段。(3)公民的权利受国家机关的保护,合法利益不受侵害,即当宪法规定的公民权利受到侵害时,便产生司宪的问题。[2]

2、宪法私法化
在有关法的划分标准上,我们通常以调整对象为标准把法划分为公法和私法。公法是以调整与国家利益有关的法,私法则是以调整公民之间利益关系的法。有关宪法私法化的定义是:“‘所谓宪法私法化,是不同于前面提到的宪法司法化的另一个概念,其含义是作为公法的宪法在私法领域的直接适用’”[3]。按照有关学者的解释就是宪法可用于调整公民之间的相互利益关系,其理论依据是:宪法是保护公民权利最高标准,其最高效力决定它既可以调整有国家利益也可以直接调整公民之间的利益。

3、违宪审查
违宪审查,即宪法监督,是指按照宪法至上的原则,对有关法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为是否同宪法原则、宪法精神以及宪法条款相违背进行监督、检查,并作出相应的处罚的活动。理论依据是:宪法是根本法具有最高法的效力,任何法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为都有不得与之相背离,体现的是上位法优于下位法的原则。

4、有关问题的解析
对于以上三个宪法新焦点问题,在此段落本人仅就宪法司法化以及违宪审查作简单的评述,而宪法私法化作为本论文的重点则置于下段作重点评述。
就宪法司法化问题:(1)本人认为把宪法作为法从而推理出它可以被司法机关适用是不够严密的,承前有关宪法法地位及效力的分析,可以看出此说法没有把法体系中的内部层次分清,因而是不科学的;(2)把宪法序言作为司法机关适用宪法的理论依据,本人认为这仅仅是对形式主义的简单追求而已。我们知道有关宪法序言的产生,仅仅是特定的历史背景下,特定的领导人影响下的一种形式表现,其存在与否对于宪法来说没有太多的意义,更不要说有什么法的效力问题了;(3)把有关宪法规定的权利受到侵害作为司宪问题成立的依据,虽有一定的道理,但本人认为这是一种以舍末求本的表现,即置具体的法律不顾而追求概括性的宪法。
在此本人的观点并不是否定有关宪法司法化问题,而是仅就有关本人认为不够严谨的观点发表个人的见解而已。其实有关宪法司法化问题本人还是赞同的,就有关宪法适用本人以为应该是在宪法的原则性问题、根本性问题上适用,是有限度的适用,不能象普通的法律那样随时随地的拿来适用,否则宪法的根本法性质和至上性原则将会丧失。因此操作程序的复杂性决定有关宪法司法化问题在现实社会中的具体运用是比较困难的。
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关于成立卫生部药品监督办公室的通知

卫生部


关于成立卫生部药品监督办公室的通知
卫生部


中国药品生物制品检定所:
为深入贯彻执行《药品管理法》,全国各地已依据劳动人事部、卫生部联合通知的精神,相继组建了药品监督办公室,开展了查处假劣药品和药品监督的各项工作。这一措施,对保证人民用药安全有效,起到了极为重要的作用。为更有效地打击制售假劣药品活动,加强对全国药品监督
工作的宏观管理和微观指导,协调全国药品监督管理工作,履行检查监督职责,经研究,决定成立“卫生部药品监督办公室(包括生物制品)”。现就有关问题明确如下:
一、卫生部药品监督办公室挂靠中国药品生物制品检定所。行政属所领导。业务归口我部药政局领导。其主要职责:负责全国药品监督工作计划安排和落实;派出国家药品监督员对重大制售假劣药案件进行查处;负责全国GMP贯彻实施工作的宏观管理和指导;负责全国药品监督专业
培训工作的计划及实施;组织安排对全国药品生产、经营和制剂单位的验收发证工作;对全国药品监督员的工作执行检查监督。
二、该室编制为20人(专职国家药品监督员15人,办事员5人)。在你所定编中调剂解决,人员的调配在征得我部药政局同意后,由你所选聘。
三、办公室设主任一名,设副主任1—2名,由你所商我部药政局同意后考核聘任。
四、关于该办公室的业务经费:从1990年起,在我部核定给你所指标中解决。



1989年7月4日

农业部关于切实加强应急信息调度报送工作的通知

农业部


农业部关于切实加强应急信息调度报送工作的通知


  为进一步加强农业突发公共事件信息调度与报送工作,确保各类农业突发公共事件得到及时有效处置,根据《中华人民共和国突发事件应对法》、《国家突发公共事件总体应急预案》及相关农业突发公共事件应急预案规定,现就有关事项通知如下:

  一、进一步提高认识,切实做好农业突发公共事件信息调度与报送工作

  我国是一个农业突发公共事件多发频发的国家,农业重大自然灾害、重大动植物疫病、草原火灾、农产品质量安全事件、农机安全事故、渔船水上安全事故等时有发生,给人民群众生命财产安全造成严重威胁,给农业增产、农民增收带来重大挑战,做好农业突发公共事件应对工作越来越显得重要。农业突发公共事件信息调度与报送工作是做好应对工作的前提。近年来,各级农业行政主管部门高度重视农业突发公共事件信息调度与报送工作,及时、准确、连续的信息报告,为上级部门第一时间掌握突发事件的基本动态和发展趋势、科学作出决策、有效开展应急处置工作提供了重要依据,为最大限度地减少人民群众生命财产损失,有效控制和降低突发事件造成的不利影响创造了有利条件,赢得了工作主动。但是,我国农业应急管理工作刚刚起步,农业突发公共事件信息调度与报送还存在认识不够到位、效率不够高、渠道不顺畅、手段比较落后等问题,亟待加强。各级农业行政主管部门要进一步提高对做好农业突发公共事件信息调度与报送工作重要性的认识,认真贯彻落实《中华人民共和国突发事件应对法》、《国家突发公共事件总体应急预案》及相关农业突发公共事件应急预案规定,及时、客观、真实地调度和报送应急信息,切实做到不迟报、不谎报、不瞒报、不漏报,进一步加大工作力度,改进工作条件,提升工作水平,为积极应对各类农业突发公共事件,减少灾害损失,促进农业农村经济平稳较快发展做出应有贡献。

  二、明确农业突发公共事件信息调度与报送重点

  农业突发公共事件主要包括农业自然灾害、农业事故灾难、农业公共卫生事件和农业社会安全事件等四大类。各级农业行政主管部门要切实加强对上述四类涉农突发公共事件的监测预警和分析研判,及时做好相关信息调度与报送,做到第一时间掌握信息,第一时间上报信息,确保突发事件得到早发现、早会商、早报告、早处置。要针对农业自然灾害,重点做好水旱灾害、气象灾害、地震灾害、地质灾害、海洋灾害、生物灾害和草原火灾等信息的调度与报送;要针对农业公共卫生事件,重点做好重大动植物疫病、农业转基因生物安全突发事件、农产品质量安全事件等信息的调度与报送;要针对农业事故灾难,重点做好农业环境污染事件、渔业船舶水上安全事故、农机安全事故、农药使用事故等信息的调度与报送;要针对农业社会安全事件,重点做好发生在农业系统内部的群体上访、火灾以及农(渔)业涉外等突发事件的信息调度与报送。

  三、畅通农业突发公共事件信息调度与报送渠道

  各省级农业行政主管部门要把畅通突发事件信息调度与报送渠道摆在政务信息工作的重点,尽快实现与农业部之间的突发事件信息双向互动、资源共享。要在第一时间将掌握的涉农突发公共事件信息向当地党委政府报送,同时要报送农业部对口行业司局。农业部对口行业司局要及时将掌握的涉农突发公共事件信息反馈给有关省级农业行政主管部门。对重特大农业突发公共事件信息,各省级农业行政主管部门在向农业部对口行业司局报送的同时,要第一时间抄报农业部办公厅(农业部值班室负责接收)。

  要进一步提高农业突发公共事件信息报送的针对性和时效性。要狠抓信息源头,加大信息采集力度,定期组织相关人员和专家进行研究会商,明确信息报送重点,制定阶段性信息报送计划,必要时可以采取约稿的方式,做好重点信息的调度与报送。要按照信息公开的有关规定,进一步加强与新闻媒体和相关部门的沟通协调,及时发布信息,赢得工作主动。

  四、加快完善农业突发公共事件信息调度与报送制度

  各级农业行政主管部门要进一步规范重特大农业突发公共事件信息报送时限。按照《国家突发公共事件总体应急预案》规定,从重特大农业突发公共事件发生到报告国务院,最迟不得超过4小时。结合农业行业实际,发生重特大农业突发公共事件后,各省级农业行政主管部门要在2小时内向农业部对口行业司局报告,同时抄报农业部办公厅。农业部相关行业司局接到相关地方省级农业行政主管部门的信息报告后,要迅速核实情况,在2小时内通过《农业部值班信息》报告国务院。

  各省级农业行政主管部门要进一步规范信息报送内容。根据农业突发公共事件发生发展过程,信息报送分为初次报送、阶段性报送和总结性报送三个阶段。要特别重视做好初次报送工作,做到“接报即报”,即接到重特大农业突发公共事件信息后立即报告农业部。初次报告要包括报告单位、报告人、信息来源、接报时间,突发事件发生的时间、地点、类别和简要情况,特别是人员伤亡情况等主要内容。初报过程中,如果相关信息没有全部核实,可以先行报告已经掌握的情况,然后继续核实,不能因为要核实情况而造成信息迟报和瞒报。在阶段性报送阶段,要及时续报相关信息,将突发公共事件的进展情况、应急响应和处置情况、下一步工作安排和相关建议报告农业部。对事态严重、情况复杂、当天不能处置完毕的突发公共事件应实行“日报”制度,每天续报各种信息。在总结性报送阶段,要及时组织对突发公共事件发生原因、应急处置过程、恢复重建及相关工作建议等情况进行总结评估,为今后应对类似事件积累宝贵经验。总结评估报告要正式报农业部,并附相关文件资料。

  五、切实改善农业突发公共事件信息调度与报送技术条件

  各省级农业行政主管部门要按照国务院和农业部有关要求,结合本地区、本单位实际情况,加快建设部省对接、上下协同、互联互通的农业应急指挥平台。要按照先进规范、双向高清、全面兼容的要求,建设与农业部无缝对接的视频会议系统。按照宽带、高速、安全、便捷的要求,建设好部省之间的农业信息传输骨干网络,实现部省之间信息安全、快速传输。要进一步加强农业灾害监测预警体系建设,配备、更新必要的仪器设备,建立完善各类农业应急资源和重大危险源数据库,提高农业突发公共事件信息调度与报送的及时性和准确率。要充分利用现有系统资源,整合专业预测预警数据接报平台,实现远程指挥、预警预报、物资管理、信息服务、动态监管、视频会议和应急会商等功能,为农业突发公共事件信息调度与报送提供技术支撑。要积极推动将农业突发公共事件信息调度与报送工作经费纳入本级财政预算,为有效应对各类突发公共事件提供资金保障。

  六、加强农业突发公共事件信息调度与报送的组织领导和人才队伍建设

  各级农业行政主管部门要切实加强农业突发公共事件信息调度与报送工作的组织领导,主要负责同志要亲自过问,分管负责同志要重点抓,要明确责任处室和责任人。要着力加强信息员队伍建设,各单位要明确1至2名工作人员专门负责突发公共事件信息的编报工作,确保信息有人收集、有人编写、有人报送,做到项项工作出信息,人人都是信息员。要加强业务培训,不断提升农业系统应急信息员队伍整体素质和能力水平,为做好农业突发公共事件信息调度与报送工作奠定坚实的人才基础。

  七、建立农业突发公共事件信息调度与报送激励机制

  农业部将建立重特大农业突发公共事件信息报告通报制度,定期通报各地农业部门农业突发公共事件信息调度与报送情况,表扬先进,鞭策落后。各地要结合实际,抓紧建立有效的农业突发公共事件应急处置激励机制,以信息调度与报送为重点,制定考核办法,量化考核指标,逐步将各地、各单位的农业突发公共事件应急处置情况及上级部门采用或领导批示情况纳入绩效考核内容,定期通报考核结果,进行广泛宣传报道,在全行业形成重视农业突发公共事件应急处置工作的良好氛围。

  农业部值班室联系方式:

  电话:(010)59193316

  传真:(010)65001869

  电子邮箱:bgtmsc@agri.gov.cn

  二〇一一年三月



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