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直视第四种权利----浅析新闻舆论监督的法律问题/李薇

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 15:39:53  浏览:8196   来源:法律资料网
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直视第四种权利
-----浅析新闻舆论监督的法律问题

指导老师:易继松
作者: 李 薇 张维璋

[摘要]本文经对新闻舆论监督现状的考察,分析了新闻舆论监督的法律依据,同时也提出了新闻法制建设中存在的问题,界定了新闻记者的权利,引发了对新闻舆论监督法治化的几点思考。
[关键词]新闻舆论监督 新闻记者的权利和义务 新闻侵权 新闻法
新闻的法治化建设
党的十六大报告指出,发展社会主义民主政治,建设社会主义政治文明,必须“加强对权力的制约和监督。建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制,从决策和执行等环节加强对权力的监督,保证把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益。”并明确提出要发挥舆论监督的作用。这一论述符合我国国情和全面建设小康社会的实际,符合人民的愿望,同时也为新闻舆论监督的法治化指明了方向。①
那么首先何为“新闻舆论监督”呢?
所谓舆论,即多数人的共同意见。所谓监督,我国《辞海》中的解释是“监察督促”,也就是说,监督包含两层意思:一是监察,二是督促,监察的目的是发现问题,督促的目的是解决问题。所以“新闻舆论监督”就是通过新闻媒介来揭示现实生活中存在的问题并促使其解决的一种舆论监督,就是社会各界通过广播、影视、报刊、杂志等大众传播媒介,发表自己的意见和看法,形成舆论,从而对国家、政党、社会团体、公职人员的公务行为以及社会上一切有悖于法律和道德的行为实行制约。
作为社会主义国家政治发展成果和政治生活状态的政治文明,其核心是社会主义的民主政治。充分发扬民主,保证人民真正享有管理国家和社会的权力,保证人民享有广泛的权利和自由,是社会主义民主政治的重要内容。扩大包括新闻舆论监督在内的公民的民主监督,是扩大公民有序政治参与的手段,也是依法治国基本方略的必然要求。可以说,新闻舆论监督是社会主义民主政治的重要内容,又是社会主义政治文明进步的重要标志。
在我国,新闻舆论监督是人民群众行使社会主义民主权利的有效形式,其主要监督方式有报道、评论、讨论、批评、发内参等,但其核心是公开报道和新闻批评。因为“舆论监督的实现需要两个环节:一是提供足够的舆论信息,即可以形成舆论的事实和情况,使人们对经济生活、政治生活及社会生活有充分的了解;二是在拥有信息的情况下,对各种政治、经济和社会现象及有关人进行理性的、坦率的评论。在信息日益丰富的情况下,舆论批评显得越来越重要,通过人们对普遍关心的问题进行论辩、辩驳乃至争论,即众多个体意见的充分互动,最终达到某种为一般人普遍赞同、且能在心理上产生共鸣的一致性意见,从而推动人类社会的进步。”②整个过程就是发现问题,分析问题,解决问题的过程。
作为社会上有多种监督,如党内监督、人大监督、司法监督、群众监督等中不可或缺、极具有战斗力的一种监督形式——新闻舆论监督以其特有的公开曝光的形式产生的作用和效果与其他的几种监督是不一样的,它具有很强的公众震慑力。然而,据统计,近几年来,我国因舆论监督引发的新闻官司已经超过1000起,新闻界的败诉率在30%,屡屡败诉,即使有的胜诉,也使自身精疲力竭。这种现象,说明新闻舆论承担着重大的法律责任,却没有得到切实的法律保障,也显出有些人在舆论监督的法律责任理解上存在着偏差。

一、 新闻舆论监督是法律赋予的权利
中共中央在1950年4月19日,专门作出《关于在报纸刊物上展开批评与自我批评的决定》,其中规定:“在一切公开的场合,在人民群众中,特别在报纸刊物上展开对于我们工作中的一切错误和缺点的开批评与自我批评。”1954年7月17日,中共中央在《关于改进报纸工作的决议》中再次强调:“报纸是党用来开展批评和自我批评的最尖锐的武器。”1987年,中共十三大正确分析了社会主义民主政治的历史趋势和内在要求,在我国历史上第一次提出“舆论监督”的新概念,并明确表示:“重大情况让人民知道,重大问题经人民讨论。”1989年11月25日,李瑞环同志在新闻工作研讨班上关于《坚持正面宣传为主的方针》的长篇讲话中指出:“新闻舆论的监督,实质上是人民的监督,是人民群众通过新闻工具对党和政府的工作及其工作人员进行的监督;是党和人民通过新闻工具对社会进行的监督,不应仅仅看成是新闻工作者个人或是新闻单位的监督。” 在社会主义市场经济的今天,党不仅依然将舆论监督作为社会主义监督机制的一个重要内容加以强调,而且中央领导也曾多次对新闻舆论监督给予充分的肯定和高度的评价。
其实,重视新闻批评不仅是执政党的一项方针政策,而且是我国公民的一项基本的宪法权利。
《中华人民共和国宪法》中,有4条涉及新闻:
第22条:“国家发展为人民服务为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业,出版社事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业,开发群众性的文化活动”;第35条:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。该条文承认公民有言论自由的。但承认言论自由,与承认针对政府机构及其官员的批评性言论的自由,毕竟不是一回事。公民可能享有批评其他普通公民的言论自由,但是不一定享有批评政府机构及其官员的自由。在专制社会里,没有人享有批评政府机构及其官员的自由。除了谏官以及某些级别的官员可以在随时可能撤销的恩准之下批评最高统治者的不当行为之外,其他人是必须沉默的,或在忍无可忍之时诉诸于暴力的反抗。在我国君主专制时期,一般人批评朝廷及其命官构成“诽讪”、“谤讪”或“诽谤”等罪。在英国普通法历史上,批评政府及其官员曾被称为煽动性诽谤(seditious libel),也是一种犯罪,言论属实不是抗辩事由。 一个按民主原则安排制度的国家,是否承认公民享有揭露以及批评政府机构及其官员不当行为的言论自由?在法律规定上,多数国家只规定言论自由权,并未提及揭露和批评的自由。在这种情况下,这种自由可以从宪法解释中引申出来,在实践上则由司法机关在处理案件中发展而得。但是在历史上,由于多种原因的存在,从宪法承认言论自由发展到明确承认揭露及批评政府机构或政府官员的言论自由,这之间可能有一个过程。
第41条:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利,对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”即公民对于任何国家机关和国家工作人员都有提出批评和建议的权利。这一条规定即是我国公民享有揭露和批评政府机构和政府官员不当行为之言论自由的直接法律根据。它与宪法第三十五条有关言论自由的规定是特别规定与一般规定的关系。我国宪法在一般性地规定言论自由之外,又特别规定公民享有揭露和批评政府机构和政府官员不当行为的言论自由,足可说明我国宪法的真正民主性。所以我国不存在从宪法承认言论自由发展到明确承认揭露及批评政府机构或政府官员的言论自由,但是只是宪法具有不可诉性且又没有操作性很强的法律条文来保证宪法这一原则性条款的具体落实。90年代以来,我国社会各界对加强新闻媒体的舆论监督呼声日高,由新闻批评所引发的新闻侵权纠纷案件再度呈上升趋势(绝大多数为民事侵权诉讼)。为此,1993年8月最高人民法院颁布了《关于审理名誉权案件若干问题的解答》,以司法解释的方式对包括新闻批评与新闻侵权在内的有关名誉侵权问题的认定做出了一些具体规定。1998年7月,最高人民法院又在此基础上颁布了《关于审理名誉权案件若干问题的解释》,在总共11条中有4条直接涉及新闻批评。但这些司法解释不仅法律效力等级较低,而且极不全面,对新闻舆论批评的权利、义务和责任依然没有划出一条相对清晰的界限。为此,新闻界和法学界都有人一再呼吁尽快出台专门的新闻法。但是笔者认为,新闻立法虽然是种必然,但在理论界尚未就有关问题作出深入而充分的探讨并达成较为一致的共识之前,匆忙出台新闻法也是没有多大意义的。因为在这种情况下制定的新闻法,要么因背离民主宪政和新闻自由的内在要求而难以保障与规范新闻批评及其它新闻行为,要么因过于超前和空疏而不为人们所理解与接受,导致司空见惯的有法难依。当务之急还在于应开展全方位的、有深度的学理探讨和自由的学术争鸣。
如果说新闻舆论监督政党和行政在我国还没有切实可行的法律依据、因而实行起来颇为困难的话,那么在监督司法方面则要好得多。1998年4月15日,新上任的最高人民法院院长肖扬在全国法院系统教育整顿工作会议上提出,审判机关要把宪法规定的公开审判制度落到实处,自觉接受舆论监督。1998年6月10日,北京市第一中级人民法院率先宣布,从即日起,凡年满18周岁的公民可凭身份证自由旁听法院的审判。同时,新闻记者可以“以对法律自负其责”的态度如实报道公开审理的案件。国内记者凭该院核发的采访证可享受纪录的特权,但不能录音、摄像,也不能私自采访办案人员。1999年3月,最高人民法院正式颁布的《关于严格执行公开审判制度的若干规定》(法发[1999]3号)则更进了一步:依法公开审理的案件,除了精神病人、醉酒的人和未经人民法院批准的未成年人以外,公民、持有有效证件的外国人和无国籍人,均可旁听。经人民法院许可,新闻记者还可以记录、录音、录像、摄影、转播庭审实况。但外国记者的旁听须按照我国有关外事管理规定办理。应该说,这些都是值得充分肯定的。因为以公开报道和新闻批评为核心的新闻舆论监督,既有助于把宪法规定的人民的知情权、言论自由权等民主权利真正交给人民,又可以在一定程度上保证司法审判机构的公正性和司法活动的廉洁。这方面我国还处在探索和起步阶段,所遇到的困难和阻力也很大。

二、新闻法治中存在的问题
当代中国新闻传播事业发展异常迅猛,但是我国规范新闻传播活动的法律体系却跟不上现实的需要,急待完善。加强新闻法治的研究不仅是新闻传播事业的需要,也是社会主义民主与法制建设的迫切需要。
新闻舆论监督影响面广,反应最快,震动也大。许多久拖不决或处理不公的严重违法犯罪案件,一旦在新闻媒体中曝光,就能引起有关部门的重视,甚至全社会的关注,从而使问题能较快较好地解决。我国在监督司法方面做的很多,但新闻舆论监督是一柄双刃剑,其潜在的副作用也不容忽视。对此,我国法学界一些年轻的法学家一直比较冷静。
  北京大学的朱苏力教授就曾指出:司法执法机关的活动还是应与社会舆论保持一种恰当的距离,不能过多地强调社会舆论对审判机关的司法活动的监督。笔者认为归纳起来,主要有以下几条理由:(1)社会舆论反映的结论或观点并不必然公正,历史上我们曾确信为正确的、公正的社会舆论事后看来也并非那么正确和公正。从统计学上看,“好人”和“坏人”在社会中的分布是均衡的,因此以新闻界为代表的舆论界也并不总是公正无私的。(2)法律是一门专门的知识,需要专门的技术,过多强调社会舆论的监督作用,在一定意义上是主张“外行领导内行”。(3)作为特定社会、特定历史时期的民意民心之表现的社会舆论倾向具有很大的不确定性和流动性,以这种不确定的、流动的东西作为审判机关活动的基础或准则,法律运行必然会表现出一种明显的波动;而相对说来,法律审判机构的专门化和职业化,法律知识的积累和对人生经验的积累,以及职业规则的要求,都使审判机构相对来说可能更冷静一些。(4)能引起社会舆论的案件常常涉及到的是政治性的、道德性的问题,对这些案件的政治性的、道德的评价,不应指导更不应替代法律的评价。如果过分强调社会舆论对司法机关活动的监督,更有可能是给具体的审判人员造成压力,结果将法律问题道德化、政治化,法律的运行变成隶属于政治和道德的活动。(6)现实生活中,如果涉及司法案件,舆论界大都是依据新闻报道的事实和历史社会背景,依据社会的道德意识以及实体法常识来评价法院的决定,并且往往是从判决的最终结果来进行评论。而司法判决所依据的必须是现行的法律,依据法律所认可的、本案的事实,不仅要考虑实体法,而且要考虑程序法,因此有些司法判决不可能令舆论界满意。③
由此可见,司法活动与新闻监督还是不能过于“亲密接触”,否则就会影响了司法活动的正常秩序。这就是新闻监督带来的副作用。
三、新闻记者的权利界定
那么在《新闻法》尚未出台之前,笔者认为新闻记者的权利有以下几项:
(1) 采访权是保障实现新闻媒体新闻职能的记者基本权利
记者作为新闻媒体的组成部分,其享有的权利首先是采访权。记者的采访权源于新闻媒体的新闻自由权。在新闻媒体,采制新闻、编辑新闻、发表新闻,都是新闻自由的权利内容。记者的采访权,就是实现新闻媒体这些新闻权利的基础。试想,如果记者没有采访权,新闻媒体的报道自由从何而来呢?
采访权,就是记者对具有新闻性的事件有权进行采访,制作新闻报道,交给自己的新闻媒体编辑、发表。在现在的新闻实践中,新闻报道有正面报道、反面报道的区别。在进行正面报道的时候,往往不会发生大的问题,但是在进行反面报道的时候,也就是进行舆论监督时,新闻媒体以及记者往往受到威胁、殴打、关押,甚至有生命的危险。然而,社会进步需要这样的新闻报道,需要记者和媒体揭露社会的阴暗面,这不仅仅是满足公众的知情权,更重要的是以新闻为武器,与丑恶的社会现象作战,以推动社会的进步。正因为如此,记者的采访权就时时受到侵害的威胁,充满挑战性和危险性。在战场上,记者冒着枪林弹雨,舍生忘死采写新闻,很多记者为此而贡献出自己的生命;在现实,面对危险和威胁,很多记者只身与恶势力或者腐败现象争斗,与违法行为争斗,受到打击、报复,甚至受到生命的威胁。他们这样做的目的,就是依法行使自己的采访权,实现公众的知情权,实现新闻媒体的职能。他们的行为是可歌可泣的,是值得尊敬的。 正是由于有众多的忠实于新闻职责的记者可歌可泣行为,才保证了新闻媒体在社会生活中,记录社会发展,报道时事新闻,进行新闻批评,推动社会进步。所有这些,如果没有新闻记者享有的采访权作为基础和保障,都会是一句空话,新闻媒体的职能无从实现。
(2)、新闻记者享有新闻报道权
公众知情权对于一个社会的健康发展而言意义重大。“知情权是公民实现民主权利的基础,也是保护自己多种权益不受侵害的有效手段。”(1)公众知情权是指公民享有的知悉政府工作情况和社会公共事务的政治权利。人们一般会将知情权简单地理解为"自由地知晓"的权利,即不受限制地自如地去获知自己想了解的信息。其实,这只是知情权所包含的一个方面的内容。知情权还包含的另一层含义是指公民有权要求信息的掌握者将有关信息公布出来的权利(法定不能公布者除外)。(2)如果这种要求得不到满足,公众知情权的享受就会受到限制。
??新闻报道权是指新闻媒体及记者自由地搜集新闻信息并将它们报道出来的权利,也是让受众享受"知晓"的权利。新闻记者通过报道新闻事实与意见、介绍社会光明与美好,抨击社会腐败与丑恶,达到传递信息,服务社会的目的。新闻报道权是新闻活动得以正常开展的基础。所以,新闻记者自由的新闻采访活动只要没有妨碍公民和政府其他合法权益,就不能受到限制,或者不能以“无可奉告”之类的外交辞令变相限制。
??在资讯十分发达的现代社会,受众要享受好公众知情权,就必须确保新闻采访权,因为新闻采访权在某种意义上已成了公众知情权得以享受的前提,一旦新闻采访权受到限制,公众知情权也就很难得到保障。同时,从经济快捷的角度看,保护新闻采访权同样显得意义重大。正如北京大学贺卫方教授所言:“由于每家媒体和每名记者的不同立场、兴趣爱好和知识背景,不同媒体对同一事件的报道完全可能有不同的方式,而公众对某一事件的全面和正确了解,恰好需要从各媒体的不同视角和不同侧面报道中获得。拍卖采访权,实际上就会造成渠道单一的局面,从而有害于公众的知情权。 ”④
(3) 新闻记者享有人身权利不受侵害的权利
每一个新闻记者都是人。人,在民法上称之为自然人,以与法人相区别。记者既然是自然人,是具有血肉之躯的自然人,拿就在民法上享有一切自然人所享有的人格权。 在我国,自然人是民法上最主要的民事主体,享有民事主体所享有的一切人格权。其中生命权、健康权和身体权是最基本的人格权,维护的是人作为主体存在的物质基础的人格,其他的,还享有名誉权、隐私权、肖像权、人身自由权等作为民事主体必须具有的精神性的人格。法律赋予自然人享有这些人格权,就是要保障其在法律地位上的基本人格,使其真正成为一个完整意义上的民事主体,真正作为一个“人”在社会上存在。
生命权、健康权和身体权,都是物质性的人格权,维护的是人作为民事主体存在的物质性人格。生命权,维护的是人的“活”的权利,是性命维持的权利,是生命安全的权利。健康权维护的是肌体、器官机能的完善性发挥,是这种完善性不受侵害的权利。身体权,则是维护身体组成部分的完整性的权利,表明自然人身体的实质完整和形式完整,不受非法侵害。生命权、健康权和身体权三者结合在一起,实现保护自然人作为民事主体存在的物质基础,其中任何一个权利受到侵害,人作为民事主体的物质存在就要受到损害,丧失部分人格,最严重者,直至丧失全部人格,使这个主体在法律上消灭。因此,法律通过一切手段,保护人的物质性人格权不受到非法侵害。任何侵害自然人生命权、健康权和身体权的行为,都要受到法律的制裁,以严格保护自然人的人格权利。
自然人还有一个很重要的精神性人格权,就是人身自由权。新闻记者作为一个自然人,也享有人身自由权,包括身体自由权和意志自由权。身体自由权是自己自由活动、自由行动的权利,意志自由权是自主思维、不受非法干预的权利。记者作为自然人,也享有这样的权利,而且具有更为重要的意义。作为记者,不仅享有依据身体自由权自由进行采访的权利,同时,也享有意志自由权,以自己的忠实义务,依据自己的意志判断,决定真实报道,不作虚伪报道。限制记者的人身自由,同样侵害的是记者的基本人格权,不仅是记者本人的人身自由受到损害,同时也使新闻媒体的新闻自由受到侵害。
新闻记者是人,是自然人,享有任何人都享有的人格权,其中就包括生命权、健康权、身体权,以及人身自由权。在新闻记者行使采访权,进行新闻采访的时候,他作为记者,其采访权受到保护,作为自然人,他的生命权、健康权和身体权也受到与其他民事主体一样的严密保护。任何侵害记者人格权的行为,都是民法制裁的对象。

三、 论监督与新闻侵权中大法律问题
在现代信息社会中,新闻机构已成为了人民日常生活专用不可缺少的一部分,它承担了传播新闻以实现公民的新闻自由的神圣使命。但是,由于各种主客观条件的限制,在新闻机构传播新闻的过程中,可能会给他人的合法权益和自由造成一定的损害。其中,对他人的民事权利的损害,也就是我们通常讲的新闻侵权。
  新闻侵权行为又有以下特征:
首先,要求是一定的新闻媒介公开传播的新闻才能构成新闻侵权,它发生在传播新闻的过程中。非以新闻媒介为传播工具传播谣言或其他虚伪事实或他人隐私,即使后果严重需承担法律责任,也非新闻侵权。新闻侵权行为必须依附于在新闻传播媒体;
其次,新闻侵权必须使新闻报道在有不符合事实和法律禁止的内容,从而侵害他人名誉权和隐私权等权利?不符合事实的报道“是指捏造事实,散布谣言,或由于疏忽认定错误,扩大或缩小了事实范围,不当评论与描述,以及新闻图片报道不符合或超出了法律的界定。” “法律禁止的内容”是指法律中对侵害私人权利和社会公益的行为予以禁止的规定。另外,新闻侵权还必须给特定主体造成损害,“不涉及具体个人,则不构成新闻侵权。”
最后,新闻侵权的主体是新闻机构,只有新闻机构事实的对公民名誉权等权利的侵害才是新闻侵权
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最高人民法院关于涉及农村合作基金会的经济纠纷案件人民法院应予受理的通知

最高人民法院


最高人民法院关于涉及农村合作基金会的经济纠纷案件人民法院应予受理的通知
1995年12月7日,最高人民法院

各省、自治区、直辖市高级人民法院:
农业部以农经函〔1995〕6号致函本院,反映全国部分乡(镇)相继建立了农村合作基金会,农村合作基金会为促进农村经济的发展发挥了重要的作用。但是,当农村合作基金会与其他经济组织或个人发生经济纠纷时,因没有明确的规定,有的人民法院不予受理。为了保护农村合作基金会及其他经济组织等的合法权益,特通知如下:
农村合作基金会是由乡村集体经济组织和农户等会员组成,并经县级农业行政部门批准设立的,为社区内农业、农民服务的资金互助组织。农村合作基金会具有一定的组织机构,其权力机关是会员大会、会员代表大会,理事会是会员大会、会员代表大会闭会期间的执行机构。其资金来源是吸收乡村集体经济组织及农户资金入股,并将该资金投放于农业生产。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、《中华人民共和国经济合同法》第二条的规定,农村合作基金会与其他经济组织或个人发生的经济纠纷,人民法院应予受理。


关于修订证券公司行政许可审核工作指引第10号——证券公司增资扩股和股权变更的通知

中国证券监督管理委员会


关于修订证券公司行政许可审核工作指引第10 号的通知

机构部部函[2010]505号


各省、自治区、直辖市、计划单列市证监局:

为进一步完善证券公司增资扩股和股权变更的审核工作,经研究,决定对《证券公司行政许可审核工作指引第10 号——证券公司增资扩股和变更持有5%以上股权的股东、实际控制人的审核要求》进行修订。现发布经修订的《证券公司行政许可审核工作指引第10 号——证券公司增资扩股和股权变更》(见附件),统一适用于证券公司增资扩股、变更持有5%以上股权股东的审核工作和变更持有5%以下股权股东的备案工作,请各局遵照执行,并做好辖区证券公司的指导工作。



                                   二○一○年九月十九日





证券公司行政许可审核工作指引第10号

——证券公司增资扩股和股权变更



为落实行政许可公开透明原则,切实加强对证券公司股东的监管,推动证券公司完善治理结构,促进证券公司规范发展,根据《行政许可法》、《公司法》、《证券法》和《证券公司监督管理条例》等有关规定,制定本指引。

一、证券公司增资扩股和股权变更,适用本指引。

二、证券公司增资扩股和变更持有5%以上股权的股东,应当依法报中国证监会核准。证券公司变更持有5%以下股权的股东,应当事先向住所地证监局报备。

三、证券公司股东股权转让比例不到5%,但存在下列情形的,应当依法报中国证监会核准:

(一)股权变更导致股权受让方持股比例达到5%以上。

(二)股权变更导致他人以持有证券公司股东的股权或者其他方式,实际控制证券公司5%以上的股权。

(三)股权变更导致境外投资者直接持有或者间接控制证券公司股权。

四、持有证券公司5%以上股权的股东应当净资产不低于实收资本的50%,或有负债未达到净资产的50%,不存在不能清偿到期债务的情形。

对于以提供担保为常规性经营活动的股东,计算或有负债时可以剔除取得的反担保金额。

五、持有证券公司5%以上股权的股东应当净资产不低于人民币2亿元,最近2个会计年度连续盈利(可以扣除非经常性损益后的净利润为依据)。因为股东发生合并、分立,或者国有产权无偿划转导致证券公司股权变更,入股股东成立不满2个会计年度的,应当自成立以来累计盈利。

六、入股股东应当充分知悉证券公司财务状况、盈利能力、经营管理状况和潜在的风险等信息,投资预期合理,出资意愿真实。

七、股东入股后股权权属应当清晰,不存在权属纠纷以及未经批准委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司股权的情形。

八、入股股东应当具备按时足额缴纳出资的能力;出资款须为来源合法的自有资金,从以入股股东名义开立的银行账户划出。入股股东不得虚假出资或者抽逃出资。入股股东对其他企业的长期投资余额(包括本次对证券公司的投资额),不得超过入股股东的净资产。国有投资控股公司另有规定的从其规定。

九、入股股东应当充分知悉并且能够履行股东权利和义务,不存在未实际开展业务、停业、破产清算等影响履行股东权利和义务的情形。

十、入股股东应当信誉良好,最近3年(成立未满3年的股东自成立以来,下同)在中国证监会、银行、工商、税务、监管部门、主管部门等单位无不良诚信记录;最近3年无重大违法违规记录;不存在被判处刑罚、执行期满未逾3年的情形。

十一、入股行为应当已经履行法定程序(包括证券公司、股权出让方和入股股东的内部决策程序和应当由上级单位或者监管部门批准的批准程序等),不得损害老股东的合法权益,不存在潜在法律障碍或者纠纷。

十二、入股股东应当逐层说明其股权结构直至最终权益持有人,以及其与其他股东的关联关系或者一致行动人关系。

十三、入股股东以及入股股东的控股股东、实际控制人参股证券公司的数量不超过2家,其中控制证券公司的数量不超过1家。不存在境外投资者未经批准直接持有或者间接控制证券公司股权的情形;境外投资者直接或者间接参股的企业入股证券公司的,按照权益穿透计算,境外投资者间接拥有证券公司股权权益的比例不得达到5%以上。

十四、入股股东的持股期限应当符合下列规定:

(一)存在控股股东或者实际控制人的证券公司,证券公司的控股股东,以及受证券公司控股股东或者实际控制人控制的股东,自持股日起60个月内不得转让所持证券公司股权;其他股东,自持股日起36个月内不得转让所持证券公司股权。

(二)不存在控股股东或者实际控制人的证券公司,股东自持股日起48个月内不得转让所持证券公司股权。

(三)证券公司以未分配利润或者公积金转增资本,如果参与增资的股东持股期限尚未届满,其新增股权在持股期限内也不得转让。

(四)同一实际控制人控制的不同主体之间转让证券公司股权,或者原股东发生合并、分立导致所持证券公司股权由合并、分立后的新股东依法承继,或者股东为落实中国证监会等监管部门的规范整改要求,或者因证券公司发生合并、分立、重组、风险处置等特殊原因,股东所持股权经中国证监会同意发生转让的,不受持股期限的限制,但入股股东应当符合上述第(一)、(二)项的规定。

(五)商业银行行使质权取得证券公司股权的,不受持股期限限制,但应当自取得股权之日起2年内予以处分。

十五、证券公司控股股东和实际控制人应当对完善证券公司治理结构有切实可行的计划安排,对保持证券公司经营管理的独立性、防范风险传递和不当利益输送,有明确的自我约束机制和安排。

十六、信托公司入股证券公司,应当符合下列审慎性监管要求: 

(一)不存在新增信托公司持有证券公司5%以上股权的情形。原股东发生合并、分立,或者国有产权无偿划转,导致新增信托公司持有证券公司5%以上股权的,不受此限。

(二)不存在信托公司成为证券公司第一大股东或者控股股东的情形。由于历史原因成为证券公司第一大股东或者控股股东,或者同一实际控制人控制的不同主体之间转让证券公司股权,或者原股东发生合并、分立,或者国有产权无偿划转,导致已经持有证券公司5%以上股权的信托公司股东成为证券公司控股股东、第一大股东,且经有关监管部门同意的,不受此限。

(三)信托公司应当严格落实分业经营有关规定,与证券公司在人员、机构、资产、经营管理、业务运作等方面相互独立。

  企业集团财务公司入股证券公司,比照信托公司入股证券公司有关政策执行。

十七、不具有独立法人地位的有限合伙企业入股证券公司的,有限合伙企业与负责执行有限合伙企业事务的普通合伙人应当综合具备入股股东的资格条件和要求,并符合下列规定:

(一)入股的证券公司存在控股股东或者实际控制人,且股权结构和法人治理结构保持稳定。

(二)入股的证券公司家数不得超过2家,不得成为证券公司第一大股东、控股股东或者实际控制人,不得参与证券公司经营管理,不得推荐人员担任证券公司高级管理人员。

(三)如实说明资金来源和出资人的背景情况,包括名称或者姓名、国籍、经营范围或者职业、出资额等。

(四)负责执行有限合伙企业事务的普通合伙人,应当承诺有限合伙企业入股证券公司不违反反洗钱的规定,不违反我国证券业对外开放政策,不存在损害我国国家利益的情形,对有限合伙企业入股证券公司承担最终责任。

(五)有限合伙企业设有存续期限的,其入股时剩余的存续期限应当大于规定持股期限,并应当在存续期限届满前转让所持证券公司股权。

(六)中国证监会规定的其他审慎性监管要求。

十八、证券公司应当明确增资扩股事项的具体责任人,制定明确可行的增资扩股方案,包括合理确定增资价格、规划增资资金用途,明确增资股东筛选标准等。

十九、证券公司法定代表人、董事长、负责增资扩股事项的公司主要负责人,应当组织公司对增资股东符合本指引有关规定的情况做好尽职调查工作。

二十、证券公司应当向现有股东和入股股东真实、准确、完整说明公司财务状况、盈利能力、经营管理状况和潜在的风险等信息。入股股东中存在有限合伙企业的,公司应当向其他股东说明有限合伙企业入股的特殊性,包括有限合伙企业由其普通合伙人管理控制,其所持证券公司股权实际由普通合伙人全权管理,其入股证券公司的最终责任由普通合伙人承担,设有存续期限的有限合伙企业须到期退出等。有限合伙企业入股的上市证券公司,还应当按规定对外进行信息披露。

二十一、增资扩股和股权变更过程中,对于股东可能出现的违法违规或者违反承诺行为,证券公司应当与入股股东事先约定处理措施。

  对于证券公司可能出现的违法违规或者违反承诺行为,证券公司应当事先制定处理措施,明确对责任人的内部责任追究,并配合监管机构调查处理。

二十二、外资参股证券公司增资扩股和股权变更适用本指引;法律、行政法规和规章对境外投资者持有证券公司股权另有规定的,从其规定。

二十三、通过证券交易所的证券交易或者协议转让等方式,上市证券公司依法变更持有5%以下股权的股东,不适用本指引,但应当符合法律、行政法规和我会相关规定。





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