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论清末的司法主权问题/刘成江

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 19:52:34  浏览:8343   来源:法律资料网
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论清末的司法主权问题

作者:北安市人民法院刘成江 王素杰

[摘要]本文对造成清末司法主权不能自主的领事裁判权、观审、会审制进行了详细论述,并简单介绍了列强在华设立的领事法庭。还以天津教案为例,以从中折射出的清末司法制度问题,着重补充论证了这一问题
[关键词]领事裁判权 观审制 会审制 教案
[目录]
一、领事裁判权的确立是清末司法主权不能自主的开始
二、观审制和会审制是对领事裁判权的扩充
三、资本主义列强对清朝司法主权的武力干涉

狭义的司法制度指法院制度即审判制度,[1]鸦片战争后,以列强在华领事裁判权的确立为标志,清朝的司法主权受到严重侵害,不但对在华洋人失去司法管辖权,而且其正常的司法审判也在一定程度上被帝国主义列强操纵,逐渐失去自主权。
一、领事裁判权的确立是清末司法主权不能自主的开始
(一) 领事裁判权概述
1840年鸦片战争后,中国由一个完整的封建社会逐渐变为半殖民地半封建社会。半殖民地,指形式上独立、实际上为帝国主义国家所控制的国家。[2]西方列强借口中国的司法制度过于野蛮残酷,不能适用于西方人,因此强迫清朝政府承认外国的领事裁判权。从此,清朝的司法主权开始遭到破坏,对在中国领土上发生的案件的审判管辖权受到分割。
领事裁判权指外国侨民不受居留国法律管辖的特权,外国侨民在居留国犯罪或成为民事被告时,只受本国领事或其在居留国所设立的法庭依照本国法律审判,它是帝国主义国家强加于半殖民地国家的特权之一。[3]是清朝司法主权不能自主的开始。
(二)领事裁判权对清朝司法主权的危害
列强在中国取得领事裁判权,始于1843年在香港签定的《中英五口通商章程》。该条约第十三条规定:英人在中国犯了罪,不受中国法律制裁,中国政府也不得过问,“由英国议定章程、法律发给管事官照办。”这就大大破坏了中国的司法主权。同年签定的中英《五口通商附粘善后条款》,其中第五、六款对领事裁判权又作了补充规定,不仅英国人在中国领土上犯罪,中国政府不得过问,即使英、华人之间的债务纠纷,亦得“由华、英该管官一体从公处结”。英国人违反禁令“擅到内地运游者,不论系何品级,即听地方民人捉拿,交英国管事官依情处罪”。中国司法机关无权过问,并不许中国人民对这种目无中国法律、心怀叵测的人“擅自殴打伤害”。这不是只让外国侵略者在中国横行无忌而不许中国人起而自卫,给予应有的处罚吗?
根据一系列不平等条约的规定,当时领事裁判权的主要内容为:
一、原、被告均系有约国人(依不平等条约在中国享有领事裁判权国家的人),由其驻华领事审判,中国官员无须过问也不得过问。
二、原、被告,一方为有约国人,另一方为第三国人,由有约国领事按照其与第三国订立的条约办理,中国无须过问。
三、原告为中国人,被告为有约国人,由该有约国领事衙门审判。
四、原告为有约国人,被告为中国人,案件由中国地方官员审判,但得通知该国领事派员“莅审”。
五、原、被告一方为无约国人,另一方为中国人,或均系无约国人,其案件虽由中国官府受理,但须邀一有约国领事会同裁判。
六、为外国人船上服务的中国人犯案,中国地方政府也无权单独审断,须通过就近税务司转告该船领事官派员前往观审。[4]
以上六点,表明清王朝的司法主权支离破碎,失去了司法管辖权,真正的司法管辖权在一定程度上已被有约国人把持。至第二次鸦片战争时签定新约,领事裁判权被延伸,所有与中国签订不平等条约的国家都享有这种特权。
领事裁判权在华确认之后,作为战败国的清政府,对于洋人在中国犯罪或洋人之间的诉讼,已经完全失去了司法管辖权。在国际交往中,各国不论大小强弱,都必须遵循民族自决和维护主权完整的原则。在中国历史上,“浦天之下,莫非王土”,封建中央王朝大多拥有完整的领土主权和司法审判的主权。直到清朝中期,凡在中国领土上发生的涉外案件,仍然由清政府审理。清朝对外国侨民犯罪,规定只适用属地主义原则,防止其逃避罪责,并针对犯罪行为科以重刑。“凡化外人犯罪者,并依律拟断”。[5]而领事裁判权在中国的确立,使这一制度开始发生根本改变。外国侵略者可以在中国的土地上任意横行,清朝的法律对其没有了约束力。
(三)领事裁判权的行使机构---领事法庭
为行使领事裁判权,帝国主义列强还依不平等条约先后在中国设立了各自的司法机构。以英国为例,它在华设有审理其侨民案件的领事法院、英国驻华高等法院和上诉法院。
领事法院设于每一领事区,由领事兼任审判官。它审理领事管辖区内的民事案件和刑罚在徒刑一年以下、罚金在一百英镑以下的刑事案件。英国驻华高等法院常设在上海,它除了作为第二审法院外还有权审理在华侨民的一切民刑案件,并是各地海事、破产、离婚与谋杀等重大案件的第一审法院。上诉法院受理不服高等法院刑事判决和民事判决(诉讼标的在二十五英镑以上)的上诉案件。诉讼标的在五百英镑以上或有重大影响的民事案件,还可向伦敦枢密院上诉,但刑事案件的判决,不经枢密院允许,不得上诉。[6]
以上可知,列强不仅在中国设立了行使领事裁判权的司法机关,并且公然确认为其本国法院的下级司法机关。明目张胆地破坏了清朝司法组织的完整和统一。可以说,列强在华设立的领事法庭,是对清政府司法管辖权和司法组织的双重侵犯,使之更加半殖民地化。
二、观审制和会审制是对领事裁判权的扩充
(一)观审制
为了扩张领事裁判权,资本主义列强还蓄意谋取观审权。观审制是西方列强取得在华领事裁判权以后强行干预中国司法审判的制度。即在原告是外国人、被告是中国人的案件中,原告所属领事官员也有权前往“观审”,中国承审官应以观审之礼相待。如果观审官员认为审判、判决有不妥之处,有权提出新证据、再传原证,甚至参与辩论。[7]观审双方似乎是平等的,其实大不相同。外国领事以战胜者自居,其观审名之曰“莅审”,中国官员应以“礼相待”。而中国观审的官员处于半殖民地之地位,更不懂外国法律,其观审只是一种形式,甚至有少数人因漠视或不屑卑躬屈膝而不前去领事衙门观审。所以,这种“观审”,实际上是享有此特权的外国领事发号施令,操纵审判,为所欲为。
虽然这项特权起初只有英、美两国,但因清政府对各国列强均有最惠国待遇,故各列强纷纷借口利益均沾而取得了观审特权,清朝司法主权遭到更严重践踏。列强在华观审制的取得表明,其不但利用领事裁判权使本国侨民不受中国法律的制裁,并开始利用这一制度插手清朝的审判制度,甚至对中国人民定罪,这就将领事裁判权又向前迈了一步,是对原有领事裁判权的扩充。
(二)会审制和会审公廨
所谓“会审”制度,指在列强霸占的中国领土“租界”内,由中国政府所委派的官员与驻该地的领事馆派遣的官员组成会审衙门,审理“租界”内案件的制度。是列强在租界中强行实行的殖民主义制度之一。
1858年《中英天津条约》明文规定:“两国交涉案件,彼此均须会同公平审断,以昭允当”。1864年,清政府命上海道与英、美、法驻上海租界领事达成协议,设“洋泾浜北首理事衙门”作为中国派驻租界的常设司法审判专门机构。在上述三国领事参加下,专门负责审理“租界”内的英美人为原告、中国人及无约国人为被告的民刑案件。会审制度于此开始。
为了把中外会审的组织和方式确定下来,1868年,英美领事又与上海道订立《上海洋泾浜设官会审章程》,改“洋泾浜北首理事衙门”为会审公廨,进一步确立了会审制度。
根据会审公廨章程的规定,原被告均为外国人的案件,只能由外国领事审理,中国政府无权干涉;原告为中国人、被告为外国人的案件,由外国领事“主审”,中国只能派会审官员前往“观审”。虽然观审官员如果认为审理不当,可以逐细辩论,实际上意见往往不被采纳。至于被告为中国人的案件,只有钱债、斗殴、盗窃等在枷杖以下的罪,才允许中国官员判决,其余较大的案件,均由外国领事与中国官员“会审”,实权却由外国领事掌握。其所适用的法律,由外国领事从西方国家的法律中选择。会审权的范围,最初只限于一般民事案件,随着帝国主义列强侵略的深入,逐渐扩展到涉外纠纷和海关争议案件。
1911年辛亥革命爆发,帝国主义乘机占领会审公廨,将其改由各国驻上海领事团全权控制。通告确认租界内纯数中国人的民刑案件,外国领事亦可直接派员参加审判,刑事可判十年、二十年的重刑,民事案件只以一审为终审;不承认上海道为上诉机关;凡与外国人有关的案件,即使发生在租界外,或被告居住在租界外,只要洋人告发,会审公廨也可越界捉拿审讯犯人。[8]
中外官员会审制度,是外国侵略者侵犯中国司法主权、迫害中国人民更为狡猾和隐蔽的手段。如果观审制尚不能满足侵略者,那么,会审制则让侵略者堂而皇之的在中国做起了法官,各国领事已由陪审、会审,发展到主审。进一步践踏了清朝的司法审判主权。总之,这种所谓会审是:对外国人犯罪是否科刑,中国官员“例不过问”;而对中国人,不仅钱债、斗殴、盗窃等在枷杖以下的罪可以判处,而且外国领事可以超越权限,“径定监禁数年者”。在中国领土上出现了“外人不受中国之刑章,而华人反就外国之裁判”。[9]的现象。更进一步加深了清末司法制度的半殖民地化程度。使得中国人民在涉外纠纷的审理中处于受侮辱和被歧视的地位,露骨地践踏了中国的司法主权。
三、资本主义列强对清朝司法主权的武力干涉
在清朝末年发生的一系列“教案”中,资本主义侵略者通过外交和军事手段对清朝政府施加压力,要求清政府按照列强的意愿对中国人民定罪,干涉清朝的司法主权,笔者认为,这类事件也可视为清末司法主权不能自主的表现。本文以此作为对这个论题的补充。
教案是帝国主义利用宗教侵略中国,引起中国人民反抗而酿成的案件。鸦片战争后,列强利用不平等条约,派遣天主教和基督教新传教士深入中国内地,进行非法活动。因传教士经常强占土地,包揽诉讼,欺压人民,挑起教徒和非教徒纠纷,因而激起公愤,各地先后发生捣毁教堂或殴杀有民愤的传教士事件,于是列强向清政府施加军事或政治压力,提出种种无理要求。[10]
1860年,法国天主教传教士在天津望海楼设立教堂,吸收恶棍入教,拐骗人口,强占民地,激起民愤。1870年6月21日天津人民因育婴堂虐待死婴儿数十名,聚众到教堂说理。法国领事丰大业持枪往见北洋通商大臣崇厚,并开枪恫吓,又在路上向天津知县刘杰开枪,击伤随从一名。群众怒不可遏,打死丰大业,焚烧法、英、美教堂及法领事署。事件发生后,法、英、美等七国军舰集结天津、威海一带示威。清政府对侵略者屈服,将天津知府和知县革职充军,将爱国人民当作凶手查办,杀死20人,充军25人。赔偿教堂洋楼修造银二十一万两,殡葬银两二十五万两。
还有一例,1895年5月28日,成都人民过端午节举行掷果会,英美传教士将掷果小孩捕入教堂,民众派三人到教堂交涉,亦被扣押,激起众怒,当晚即将英美传教士住宅及教会医院焚毁,并将天主堂内埋藏的尸首送官府检验。接着有数十地发生反洋教斗争。法、英、美各国派军舰在长江示威,并向清政府恫吓。清政府媚外投降;将四川总督刘秉璋,乐山、灌县、大邑、冕宁及新津等各县知县撤职,又将朱瑞亭等六人杀害,其他17人充军。并赔成都各教堂银七十万两、川南各教堂银二十万余两、四川其他英、美各教堂十万余两。另外,比较著名的还有扬州教案、曹州教案、清浦教案、酉阳教案等,结局大致都是如此。
弱国无外交。今天看来,这一系列教案给我们感受最深的可能是清政府的软弱无能。但在这一系列教案解决的同时,从一个侧面折射出内外交困下的清政府的司法主权问题。以天津教案为例,法国侵略者无法亲自对中国人民定罪,但在尝到战争带来的甜头后,早已摸透了清政府的心理。便动用军事力量,强行要求清政府惩办“凶手”,对中国人民定罪,达到掠夺钱财、谋取更大利益的目的。而清政府为取悦侵略者,更置家国主权和司法主权于不顾。
关于民众聚众事件,嘉庆十五年(1810年),嘉庆为有效弹压不法闹事,通过颁布条例,严厉规定:“刁民……约会抗粮……借事罢考、罢市,……(或)同谋聚众,转相纠约,下手殴官者”,为首“斩立决”,为从“绞监侯”。[11]刑法也规定,“凡斗殴杀人者,不问手足、他物、金刃,并绞(监侯),故杀者,斩(监侯)”。[13]那么,即便打死了激起民愤的法领事,至多也就是“斩监侯”,还要待每年秋审与朝审后在决定行刑与否。也决不可能“即行正法滋事人二十人,发配安置二十五人”,并“所杀领事及英法各国人以殡葬银两二十五万两”。二者之间相差可谓不小。
对于爱国民众焚烧的教堂洋楼,根据《大清律例》“并记所烧之物减价,尽犯人财产折锉赔偿,还官给主”。那么,烧毁的几座教堂和洋楼价值又怎能高达银二十五万两?显然是侵略者在趁机明目张胆的掠夺钱财。对于将“天津知府和知县革职充军”,我们先来看看《大清律》是怎么规定的,“至刁民滋事,其同城武职不行捉拿,及地方文职不能弹压抚恤者,俱革职;该管之上司文武官徇庇不即申报,该督抚、提镇不行题参,俱交部议处”。[12]即何处出现聚众滋扰闹事,主管该处的督抚、文武职官均应承担职务连带责任,但充其量也不过革职。而在天津教案中,天津知府和知县却被处以仅次于死刑的发配充军。以上无理和过分的片面要求,是法国侵略者通过清政府强行达到的。在外交和军事巨大压力下,清政府根本无法按照清朝律例审判,完全按照法国侵略者的要求草草结案。清政府和其司法机关再一次充当了列强的工具。可想而知,清政府连国家主权都已丧失贻尽了,司法主权更无从谈起。
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中华人民共和国刑法修正案(七)

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令

(十一届第十号)

《中华人民共和国刑法修正案(七)》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2009年2月28日通过,现予公布,自公布之日起施行。


中华人民共和国主席 胡锦涛

2009年2月28日


中华人民共和国刑法修正案(七)

(2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过)


一、将刑法第一百五十一条第三款修改为:“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”
二、将刑法第一百八十条第一款修改为:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”
增加一款作为第四款:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。”
三、将刑法第二百零一条修改为:“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
“扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。
“对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。
“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”
四、在刑法第二百二十四条后增加一条,作为第二百二十四条之一:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”
五、将刑法第二百二十五条第三项修改为:“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;”
六、将刑法第二百三十九条修改为:“以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
“犯前款罪,致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。
“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的,依照前两款的规定处罚。”
七、在刑法第二百五十三条后增加一条,作为第二百五十三条之一:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
“窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的,依照前款的规定处罚。
“单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。”
八、在刑法第二百六十二条之一后增加一条,作为第二百六十二条之二:“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
九、在刑法第二百八十五条中增加两款作为第二款、第三款:“违反国家规定,侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,依照前款的规定处罚。”
十、在刑法第三百一十二条中增加一款作为第二款:“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
十一、将刑法第三百三十七条第一款修改为:“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定,引起重大动植物疫情的,或者有引起重大动植物疫情危险,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”
十二、将刑法第三百七十五条第二款修改为:“非法生产、买卖武装部队制式服装,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”
增加一款作为第三款:“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
原第三款作为第四款,修改为:“单位犯第二款、第三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。”
十三、在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一:“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。”
十四、将刑法第三百九十五条第一款修改为:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”
十五、本修正案自公布之日起施行。



         生命不能承受之重
           ——传道受教与体罚、变相体罚、虐待、伤害行为之辩证

          张浠娟(福建力华律师事务所)


【关键词】未成年人 体罚 变相体罚 虐待 伤害


传道受教中存在的体罚、变相体罚、虐待、伤害现象

十月份以来,各网站纷纷针对温岭虐童事件及配发照片展开了“虐童行为”与“虐待罪”的讨论。

一谈及教育、学校就会想起希望工程的“大眼睛女孩”,一方面教育倾注了受教人、家庭、社会的希望,另一方面教育中存在的变相体罚、虐待又践踏着这一希望:10月15日,太原市蓝天蒙特梭利幼儿园老师10分钟内连续抽打幼童70个耳光。10月24日,浙江温岭幼儿园老师揪住幼童双耳向上提。10月27日,家长去山东东营海培金色摇篮幼儿园调录像获知幼儿园教师针扎多名幼童。10月28日,苏州网友曝光幼儿园孩子的眼睛和嘴都被不透明胶带封住。

系列报道中,幼儿园的孩子们承受着体罚、变相体罚、虐待,即使是这些行为频繁加著于自己身上,发生在眼前、身边,孩子们直到事件被公开了才在亲人的催问下说出幼儿园的受罚生活。

传道受教对体罚的需求

在进入社会之前未成年人与社会达成一个契约,即如何适应社会以扮演其在社会中自选或委派的角色,作为普适的公平原则未成年人通过幼、小、初、高、大等教育机构完成进入社会之前的训导,从而获得进入社会的资质。此外,作为受教的途径还有家庭、培训机构、社会,这里所讨论的传道受教即包含上述各类情形。

为了完成训导目的,作为其权威的象征对受教者实行体罚确有其存在的必要。徐昕教授在《为什么禁而不止——体罚与规训的法经济学视角》中分析,基于两个悖论,教育实践对体罚存在一定的需求:一是在禁止私人行使人身惩罚的同时,将未成年人规训成符合国家要求的公民这一重任委以私人——家长和老师来承担。二是国家禁止老师体罚学生,但在教育资源有限和家长顾及工作的情形下,老师和家长都很难投入更多精力围着一部分违反纪律、学习跟不上的未成年人,而且诉诸没有体罚为后盾的教育来促使未成年人遵守纪律,更接近于一个乌托邦。(具体内容参见[1])

这就解答了前面所提到的孩子们在幼儿园里不仅承受着变相体罚、虐待,而且默认、接受这种现象发生在身边。不可忽视的另一方面,普通存在的家庭暴力也促使未成年在心理上习得教育机构等传道受教中的此类体罚、变相体罚、虐待、伤害行为模式。

体罚、变相体罚、虐待、伤害行为模式探讨

可以说“受罚”已成为受教者的一种亲身经历,不论是作为受罚者还是作为旁观者。在教育机构中教师对学生实行体罚,一是规训受罚学生,二是以儆效尤。如果体罚能够直接达到规训学生效果的,则验证了体罚这种手段的实用性,反之,如果体罚未能见效,则教师通常加重体罚,延长体罚时间、责打行为升级、上报学校、加重忽视排斥力度、迫使学生退学等等。

如此一来,体罚成为传道受教中的常规手段并逐步替代其他教育方式,而且在目前家庭、社会对体罚在一定程度上的默认,从教育机构内部至外部都对体罚缺少一种有效的监督。因此,在长期实行体罚的过程中,教师在心理上也易于疏于事前查明再行体罚,学校在处分学生时也会存在违反工作要求、操作规程的现象,以致伤害既成事实,甚至酿成悲剧。

例如最高人民法院的案例指导《李某、宋某诉青海某中学人身损害赔偿纠纷案》,2005年11月8日下午,李某参加青海某中学组织的考试,监考老师认定李某作弊。次日上午,青海某中学相关部门作出对李某记过处分的决定,并将处分决定张贴于校园公示栏内,同日李某在家中自缢身亡。二审法院认为,青海某中学在处分李某前既未对李某本人进行调查核实,也未将处分决定报校务会批准。因其工作方法简单草率,违反了青海某中学自行制定的工作要求,且没有按照规定将处分决定及时通知李某家长,使得熟悉了解李某个人情况的家长没有机会及时进行引导和教育,丧失了避免悲剧发生的可能。故青海某中学违反工作程序的处分行为与李某的死亡具有一定的因果关系。

在体罚升级和缺少内外监督的情况下,变相体罚、虐待、暴力伤害等等也就成为不可避免的现象,即使是事后对温岭虐童事件中的教师、幼儿园进行追究处理,也不能有效地预防此类事件,从温岭虐童事件之后相关事件的连续报道中也可知现实如此。

正如法社会学和法律人类学领域内公认的大家——尤根•埃利希与马林诺夫斯基所言,法律存在于人们在社会群体内的常规化行为模式之中,同时也是由这些行为模式组成[2]。人之初的行为模式、德育培养和熏陶始于家庭成于社会,在身体力行的实践中得到进一步完善和矫治,传道受教中的体罚、变相体罚、虐待、伤害行为一旦成为常规化的行为模式,受教者从中不知不觉地接受了这种观念,体罚、变相体罚、虐待、家庭虐待、家庭暴力——“打是亲,骂是爱”的行为模式也就这样一代接着一代传了下去。

施教者实行体罚、变相体罚、虐待的法律责任

未成年人在受到体罚、变相体罚、虐待的过程中,除了健康权、身体权、人身自由权受到侵犯以外,其人格尊严权也不容忽视,虽然“公民的人格尊严不受侵犯”被写入宪法第三十八条,但是未成年人的“人格尊严”在强势的教育权威下仍会受到扭曲。

作为承担主要教育任务的教育机构及教师通常承担哪些责任?杨连专教授在《体罚学生中的法律问题研究》中将体罚学生所承担的法律责任根据情况分为以下三类:(一)民事责任:1、一般性体罚,属于普通过错的,应归为法人侵权,由学校承担责任,体罚学生只不过是一种不当的管理学生方式。2、一般性体罚,属于共同过错的,应由学校与加害人按过错大小分别承担责任,学校承担连带责任。3、一般性体罚,属于混合过错的,应由学校、加害人和受害人按过错大小分别承担责。(二)严重的体罚,构成故意或过失伤害罪的,行为人承担刑事责任,学校承担连带民事责。(三)体罚行为人承担行政责任。(具体内容参见[3])

正因传道受教本身对体罚的需求,纵观《宪法》、《未成年人保护法》、《义务教育法》、《教师法》、《学生伤害事故处理办法》、《刑法》,对于承担主要教育任务的学校和教师,也只明文禁止学校和教师对学生实行体罚,此间存在的虐待行为并不构成《刑法》第二百六十条虐待罪,相关法规中通常表述为“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。对于承担部分教育任务的家庭,如果虐待家庭成员的构成《刑法》第二百六十条虐待罪,也就是说,虐待罪仅限于家庭成员之间。

未成年人的教育、保护和发展规划与传道受教的监督自律体系

费先生在《文化论》译序中道出“行远者储粮,谋大者育才”,育才是由家庭、家长、教育机构、教师、社会共同承担的过程,因此,建立并完善教育机构内部的监督自律体系,以及由学生、家长、家庭、社会构成的外部监督体系,通过未成年人保护协会、地方社会团体、未成年人自救自助组织、未成年人心理辅导站等多种形式,以平衡传道受教对体罚的需求与体罚升级的不可预见性,从而实现国家层面上的未成人教育、保护与儿童发展规划。

注释:

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