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当前房企对购房者遇降价风险应对策略的法律分析/武志国

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 07:36:48  浏览:9653   来源:法律资料网
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2011年11月份,在楼市成交量持续低迷的背景下,房企存货增加,资金紧张,为了在年底前进行“房价保卫战”新一轮“冲刺”,打动“持币观望者”,一些房企打出了“涨价归您、降价我担”、“同楼盘降价补差价”、“区域市场跌价给予补偿”、“降价可退房”等广告,甚至表示愿意与购房人立下字据,签署协议或做出书面承诺。其实,早在2008年年底就有房企业承诺:“一年内,购房人购买的商品房一旦出现房价下跌,将给购房人补偿差价”。现如今“昨日再现,故伎重演”,那么上述“同楼盘降价补差价”、“区域市场跌价补偿”、“降价退房”这究竟是怎么回事? 是“虚晃一枪”还是“冒险对赌”?

一、房企推出的“销售价格保证”即房企许诺承受购房者的价格风险的表现形式:
(1) 承诺不降价
对于一些首开盘(低开高走)或者尾盘等,房企承诺(单方声明、广告要约、双方协议等形式)购房者购房后一定时间内,与购房者所购商品房相同或在主要价格因素相当的同一项目商品房(如地段、户型、楼层、产品设计标准等方面相当)再销售均价不低于购房者所购商品房的价格或者降价不超一定比例或不低于一定的价格参数(如当地统计局或房管局公布的某一时期内区域新建商品房成交均价),约定违反承诺的承担比较模糊的违约责任或不明确的赔偿责任。
(2)降价就退差
房企与购房人约定,自购房人购买特定房屋之日起至该房屋交付日止期间(或者另外约定一个期限),购房人所购买同项目同栋楼同户型的商品房的成交均价(或者约定其他的价格参照标准)下降的,房企将无条件(也可能约定附带一些条件)退还购房者差额部分房款。
(3)跌价补差,涨价分享
此种情形是“降价补差”的变通,比如,有的房企在楼盘销售广告中提出“跌了我全赔,赚了对半分”,房企与购房者约定,购房后一定时期内,如出现同项目同类商品房销售成交均价下降的或区域房价下跌(比如以当地房管部门公示的区县新建商品住宅成交均价变化为认定标准),由房企全额赔付,如价格上涨则由购房者和房企平分收益。
(4)降价就折扣或免收尾款
此种形式也是“降价补差”的变通,但财税处理不同。比如,有的房企暂收九成或者部分房款,并承诺一定时间后(如交房时、办理产权转移登记前)如果品质相同的楼盘房价(有的为了防止模糊,可能会界定品质相同楼盘的范围或者标准,或者约定其他的价格参照,如有的楼盘约定“凡出现购房人购买商品房所属项目同批次房源中有一定套数以上商品房成交单价低于约定的基准价的,即视为价格下跌,房企对购房人进行差额补偿”)下跌时,购房者未交的房款就可不再缴纳。
(5) 降价给予非货币补偿或赠送与降价差额相当的资产
此种情形仍属于“降价补差”的变通,比如,房企与购房人签约协议约定,如果在一定期限,发生约定的价格下跌情形时,房企将无条件(也附带条件)给购房者非货币形式的补偿(如赠送一定面积的房产、进行房产置换、无偿代付一定金额的物业费、赠送车辆、赠送装修代金券等等)。
(6)降价就退房
房企与购房人约定,如果在购房后一定时间内(如约定交房日前),购房人所购买商品房所在项目同栋楼同户型的商品房成交平均价格(或者约定周边类似项目销售价格或同一项目下期销售价格等等)下跌的,房企将无条件或附条件退房,有的房企甚至答应退房时按照一定标准支付退款利息。
(7)无条件退房或约定“后悔权”
如有的房企打出购房后满一定期限以后购房人可以在一定时间内要求“无条件退房”,无需任何理由。其实房企如此盘算着,即便将来退房,也至少能满足其一定的融资需求。
曾有刘俊海等法律学者提到过我国应在三类商品交易活动中建立消费者的冷静期限内的“法定后悔权”制度:网上交易;先交钱后签合同的消费行为;交易额巨大的消费行为,比如购买房屋等。
(8)降价就回购
如有的楼盘推出了“原价回购”或“溢价回购”计划吸引购房者:购房满一定时间的购房人,届时房价(约定价格参照)下跌,只要购房者提出申请,房企(或者房企指定的第三人)将与购房者签订合同按约定价格回购原售物业。

二、关于房企对价格风险承担的承诺之法律效力
房企采用许诺承担原本应由购房者承担的价格风险(商业风险)的促销手段,且不存在欺诈或者有其他效力瑕疵的话,则得不出此做法违法无效的结论。
《房地产广告发布暂行规定》第十六条明文规定“房地产广告中不得含有升值或者投资回报的承诺。” 上述各种价格风险承担的许诺并非由房企保证购房者所购房屋购买后特定时点不贬值,因此上述许诺并不违反前述规定。
因此,在房屋买卖合同特别约定或者开发商单方承诺的情形下,购房人有权要求开发商给予经济补偿。
购房者应注意将此等价格风险承担的约定立下字据,甚至写进售楼合同或者另行约定,均为有效条款,当然条款的兑现还取决于房企信用等其他保障条件。
值得注意的是,如果房企仅仅是承诺赠与差额相当的实物或权利,那么实际上是一种赠与行为(与其他有偿赠予不同,如买房送地下室、买房送专属露台、买房送车位、买房送装修等不同),而在法律上讲,恐怕因降价行为发生时要求房企兑现赠与合同的时候,房企会主张撤销赠与。

三、价格风险承担条款涉及的财会税务问题
按照2011年4月26日《财政部、国家税务总局关于购房人办理退房有关契税问题的通知》(财税〔2011〕32号)对购房单位和个人办理退房有关契税问题明确如下:对已缴纳契税的购房单位和个人,在未办理房屋权属变更登记前退房的,退还已纳契税;在办理房屋权属变更登记后退房的,不予退还已纳契税。 对于还没有签订正式合同(一般是仅签署购房认购书)或虽已签署购房合同但未到房管部门备案的购房人,房企直接以新价格与购房人签署购房合同或变更购房合同,此种操作应认定为“折扣”行为,不存在纳税调整的问题;签订了购房合同且办理了合同备案登记的甚至办理了产权证的,要么房企按照房管部门的规定办理手续(如变更合同或者解除原合同重新签合同),要么就是直接支付货币给购房人。
后一种情形的降价补差会引起一些税务问题,那么如何认定这个补偿行为的属性,算是“折扣”(不存在纳税调整),还是“债务免除”或“捐赠”,或者是“违约赔偿”,亦或者是其他?
例如,如果采取赠与的方式,按照新《企业所得税法》规定,对于购房人的“捐赠”并非公益性捐赠,因此是不允许房企在企业所得税前扣除。如房企支付购房者违约金,则计入“营业外支出”而非“财务费用”,降价补差并非因违约行为而去赔偿购房人,“主动”补差是特殊时期的非常促销行为,因此,如何按“违约赔偿”处理仍值得商榷。
另外,如果在办理按揭之后进行回购(相当于二手房转让,按二手房的税费计算)的话,甚至可能会影响购房者今后购房或贷款的条件待遇等事宜,购房者也应谨慎考虑。

四、购房人要求房企会兑现承诺并非易事
(一)对降价的认定标准存在难度
由于出卖人往往有为买受人设下“陷阱”的本能冲动,很可能故意将降价认定标准约定不清。故此,只有双方明确书面约定降价认定的依据、差价补偿的方式和补偿的时间以及行权的时限等内容,才具备可操作性。但是,由于上述各种房企对价格风险承担的许诺,基本上都是以购房者所购房屋之外的其他房屋的价格变动作为对购房者补偿或退房的依据,比如约定以小区后期售卖商品房价格或者以周边小区同类商品房的售价作为参考,与购房者之前所购商品房的价格进行比较或者以权威的房价指数作为基准进行比较计算,即便房企无意“混淆”,实际去计量降价问题也非常困难,笔者目前尚未发现清晰的降价判定模型或精准的降价表达方式。
根据民诉当中 “谁主张,谁举证”的举证原则,究竟怎样才算是“降价”了,购房人应当首先负责举证。主张合同关系变更、解除的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。但是由于房企掌握在销售价格数据,因此不排除人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素将一定的举证责任分给房企,或者购房人会申请法院前往商品房交易管理部门调取交易数据。另外,也有可能就约定不明之处以格式条款为由做出对房企不利的解释。
(二)房企隐性降价行为难以识别
房企为避免条件成就,势必会采取了一些买面积送面积、买房送装修、买房送车、买房送物业费去、买方送旅游名额等等非直接降价活动(变相的降价活动、拆分价格、托市等),但在成交价格上仍然与原价相差不大,使得赔付承诺也就只是个“竹篮打水一场空”。
(三)房企会尽可能地约定较长的时间
鉴于房企对于城市化进程并未完成的情况下,对未来的房价依然充满信心。因此,房企对购房者的价格风险承担的时间的选择很重要,如果签订的保值时间越长,升值的可能性越大,对房企来说也就越有利,完全不同于担保期限。
(四)退房行权期限
根据《合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条,双方应当约定购房人请求解除合同的期限,未明确约定的,最晚应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,可能导致退房权或解除权消灭。

五、保价行为其实扰乱了市场
炒房其实与炒股一样,责任应自负,投资有风险,价格波动是最正常不过的,其实,在“买涨不买跌”的投资心态下,在对前业主“暴力”要求客人只许涨价不许降价行为的妥协,上述“保价”措施这是破坏了买卖信用体系,有违诚实信用和公平原则,属于市场乱象,对房地产市场平稳发展产生了负面作用。

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关于剥离不良贷款纠纷案件相关法律问题的探讨

河南省南阳市农业银行法律事务科 马耀强
河南省南阳市中级法院民事三庭 樊立兵



摘要:二十世纪末,国家为了化解金融风险实施了国有商业银行的不良资产向金融资产公司剥离。可是,近几年,国有银行却因剥离的不良资产而败诉的官司不断,使已剥离的不良资产又以一种新的形态让银行背上。对于这种不正常的现象,本文从剥离不良资产行为的性质、此类纠纷案件中银行处于何种地位等相关法律问题进行了分析,并就剥离不良资产政策与法律的相互协调问题提出了思路。


前一个时期的“审计风暴”披露了金融资产管理公司(简称资产公司)在处置不良资产过程中国有资产流失问题,引起了高层和社会各界的关注。然而,与此相关的另一个问题也不可忽视:一些投资人购买资产公司处置的不良债权后专门瞄准国有商业银行(简称国有银行或银行)承担责任而诉讼。投资人以相当于不良债权百分之几、甚至更为低廉的价格购买不良债权,然后千方百计将剥离贷款的银行拉入诉讼之中打赢官司,成为另一种“一案暴富者”。在“银行剥离贷款---资产公司收购贷款---投资人购买贷款---银行承担责任”这个过程中,赚大钱的是投资人,赔大钱是银行,使剥离到资产公司的不良资产包袱又以一种新的形态让国有银行重新背上。由此,使人陷入困惑:这种现象岂不是背离了设立资产公司的初衷?
提出这一问题之目的在于理性地分析其症结。基于此,笔者试从当前银行剥离不良资产纠纷案件类型及成因作一剖解,并就有关问题进行探讨,旨在以此抛砖引玉,引起有关部门对此类案件的重视和研究。

关于剥离不良资产纠纷案件反映的
政策与法律冲突问题
国务院、中国人民银行、财政部、证监会有关行政法规和政策①确定的不良贷款剥离范围是“按当前贷款分类办法剥离逾期、呆滞、呆帐贷款”。如果仅从民事角度考察,只要国有银行剥离的贷款和资产公司收购的贷款均在上述范围之内,那么,其剥离行为就应为有效并受到法律的保护。然而,这几年,国有银行因剥离不良资产与收购不良资产的资产公司和购买不良资产债权的投资人之间发生纠纷的诉讼案件接连不断,出现了诉讼结果与上述判断相反的剥离逾期、呆滞、呆帐贷款纠纷诉讼案件。以某市国有银行为例,近年来已发生的纠纷案件中纠纷金额已上千万元,在这些纠纷案件中,有的为资产公司与银行直接发生诉讼,更多的为购买不良资产的投资人起诉直接银行,在此类诉讼案件中银行败诉的又居多数,审判结果与剥离不良资产政策的不相协调问题日渐显现。
1、自办实体型。有的银行自办实体登记时不具备企业法人资格;有的银行在设立自办实体投入出资金不到位、抽逃注册资金或提供虚假资金证明;有的银行自办实体被撤销、注销或歇业后,银行无偿接受了其资产;有的银行自办实体被吊销后银行没有及时办理注销手续。这些实体的贷款形成不良资产后,属于剥离不良资产范围的,被划转到资产公司。资产公司或者买受资产公司债权的投资人清收贷款时,抓住银行设立、变更、撤销自办实体时上述不规范的情况,根据有关司法解释要求银行承担开办者的赔偿责任或连带责任。
2、以物抵贷型。以物抵贷一般有三种情况:第一种情况是借贷双方协商以物抵贷,第二种情况是法院执行过程中裁定将债务人财产抵偿贷款,第三种情况为破产程序中经分配程序分配给银行实物抵偿贷款。由于银行收回的实物是无法直接冲减帐务上的贷款,必须将实物变为货币资金后清偿贷款。当实物变为现金(甚至根本无法变为现金)后的货币资金与抵偿的贷款有一定差额时,这一差额在银行事实上仍是以不良资产形态而存在,银行便按照剥离不良资产的政策将其剥离。对此,有人认为这部分贷款因“以物抵贷”其法律上的债权债务关系已被消灭,借款合同所设定的权利义务在客观上不存在,银行已失去向债务人主张权利的资格,所以,借款合同已失去债权转让的基础,剥离的“贷款”是不能主张权利的“债权”,违背了公平、诚信的原则,其转让无效,银行受让资产公司的收购资金应返还给资产公司或银行对购买贷款的投资人承担“不能受偿”的赔偿责任。
3、孳息争议型。企业破产后,银行没有受偿的破产债权在没有核销的情况下仍是银行的一种不良资产,根据中国人民银行《贷款通则》第一十六条“未经国务院批准,任何单位和个人无权决定停息、减息、缓息和免息”的规定和银行利息计算规则②,银行应当对破产债权计算利息。顺理,这部分孳息也属于剥离的范围可以划转到资产公司。但有观点认为,“按破产法的规定,破产之后借款合同终止,债权人就应该停止计算利息,所以破产后的孳息不应剥离”。
4、变更合同型。在剥离不良资产之前,因过去采用借新还旧方式把一些事实上已形成呆滞、甚至成为呆帐的贷款变更为正常贷款或逾期贷款。剥离不良资产时,这些正常形态或逾期形态的贷款按照“四级分类”不在剥离不良资产的范围。有的银行为了剥离这部分事实上的呆滞、呆帐贷款,便与企业商定解除借新还旧的新合同而将借新还旧前的旧合同或临时变更的合同借据划转到资产公司。资产公司或购买债权的投资人在讨债时以“剥离的贷款已通过借新还旧方式被银行收回”为由让银行承担责任。一旦诉之法院,法院也认定“银行将实现的债权剥离属于欺诈行为”从而判决银行败诉。
上述四种类型,虽不能概括剥离不良贷款纠纷全部类型,但可以大体反映此类纠纷的现状。在这些纠纷中,其争议的焦点可以归结为两个方面。即:首先是剥离不良贷款纠纷案件是否属于普通的民事案件,一种意见认为是普通民事案件,另一种意见认为不属于民事案件。其次是在承认剥离不良贷款纠纷为民事案件的情况下,如何妥善解决政策与法律冲突的问题。一种意见认为,政策对于不良贷款剥离范围规定的非常明确。既然国有银行是根据国家政策剥离不良贷款,若由执行政策而出现纠纷可以中止诉讼,由制定政策的有关部门出面解决纠纷,或者驳回资产公司(包括购买不良资产的投资人)的诉讼请求;另一种意见则认为,法院审理案件应当以法律为准绳,行政规章和国家政策不能作为判案的依据。
面对上述尖锐争议焦点和尴尬的局面,首要的问题还是应正确判定剥离不良资产的法律属性。

关于剥离不良资产行为是否属于民事性质的问题
我国民法的调整对象,是平等主体之间的财产关系和人身关系 。“平等”的基本含义是具有独立人格的民事主体在民法上地位平等。它表现的是民事活动领域内当事人之间保持其独立的意志和自由的一种相互关系,在商品交易中,双方必须自由协商,任何一方都不能把自己的意志强加于另一方。当事人平等协商原则是民法区别于其他部门法律的主要标志,它的本质要求决定了民事合同的最基本的法律特征——自愿自由原则。民事合同由法律地位平等的双方当事人,通过自由协商,共同决定他们相互间的权利义务,当事人依法享有在缔结合同、选择交易伙伴、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由。合同自愿自由原则是民事合同法律关系的本质体现,是民事合同的精髓、本质和标志。《民法通则》、《合同法》是调整民事行为的基本法律,然而,这两部法律所倡导的平等原则、自愿自由原则、公平原则等基本原则,在不良资产剥离收购行为中毫无踪影。
剥离不良资产行为,诞生于1999年亚洲出现的金融危机和中国即将加入WTO银行业如何应对新形势的大背景下,国家为了防范金融风险在中国出现,推进金融体制的改革,通过组建资产公司的方式降低国有银行的不良贷款比例,这种国家干预性清晰可见。
国有银行与资产公司虽然各自均具备法人资格,法律地位看似平等,但在剥离与收购不良资产活动中二者完全受制于国家财政部、中国人民银行的政策调整,法人的自由意志荡然无存。首先,不良资产剥离收购主体的不可选择性。银行的不良资产剥离给谁、由谁来收购等,均是由国务院制定的《金融资产管理公司条例》以及中国人民银行、财政部等部委的文件直接规定。某一资产公司只能对应地收购特定银行的不良资产,如长城资产管理公司只能收购中国农业银行的不良资产,而不能收购中国工商银行的不良资产。其次,作为不良资产剥离收购的核心内容——银行剥离给资产公司多少不良资产、剥离什么时间内形成的不良资产、剥离不良资产的范围是什么、剥离时需要具备有什么条件、资金如何清算等,也是由国家有关部门直接确定。作为不良资产剥离收购的主体双方——银行和资产公司没有任何意思自治的余地。其三,不良资产剥离收购价格并非是实行等价交换原则。按照一般的商品交易原则,不良资产剥离本质上是财产权的转移,既然是财产权的转移,就应当对剥离的不良资产进行评估,然后根据公允的价值进行交易。剥离划转的贷款既然属于不良资产,其实际收回率就不可能达到100%,然而,不良资产剥离的实际做法则完全是实行政府定价,银行与资产公司之间依此剥离收购,资产公司在收购时按债权面值的100%给付资金。这一做法,与民事商品交易活动中的财产转移实行等价交换、有偿取得也有着明显区别。其四,剥离行为是金融企业国有不良资产进行行政性调整。资产公司的资金来源,一部分为财政投资,而其绝大部分为国有银行归还人民银行贷款后,人民银行通过“再贷款”的方式转借给资产公司。这实际上是通过划拔方式把商业银行的部分“资产与负债”转换到资产公司名下。
可见,在剥离与收购不良资产行为中,行为的主体均处于被动地位,其法律地位事实上是不平等的,其企业的意志也是无法体现的,更谈不上相互协商。归结起来,剥离资产是“以一比一的比价剥离给四家资产公司,实际上是将四家银行的不良资产从银行划转到资产公司,基本上是一种行政行为”③,属于行政性银行资产调整和划转。行政性调整和划转有三个明显的法律特征:一是调整、划转资产是由政府部门所决定的,不是由企业所决定的;二是调整、划转资产是无偿的,资产转移无须支付对价;三是政府主管部门与调整、划转资产的各方当事人在法律关系中的地位是不平等的,是从属关系。④。通过上述分析,剥离收购不良资产行为,完全符合行政性调整、划转这一法律特征。

关于资产公司及购买不良资产的投资人对原债权银行是否享有民事追偿权的问题
资产公司收购不良资产在追偿债务时,因债务人对贷款债务的异议,资产公司可否通过民事诉讼程序向原债权银行主张权利的问题,是审判实践中争议的一个焦点。
依前所述,国有银行与资产公司之间的不良资产剥离行为不是民事法律关系,而是行政性的财产划转关系。就目前我国的法律而言,不良资产作为一种行政性财产划转的行政行为,资产公司与国有银行之间的从民事诉讼意义上的不可诉性是显而易见的。其一,有法律依据,最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条规定:“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷,当事人向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。”其二,作为规范不良资产剥离划转处置的行政法规《金融资产条例》对于国有银行与资产公司之间因剥离贷款行为本身而发生的争议如何处理并没有作出规定,在法律没有明确规定的情况下,将此类纠纷作为民事案件处理显得过于武断。其三,从国家出台剥离不良贷款政策看,成立资产公司是国家化解金融风险的特殊措施,具有特定的历史背景,涉及到国家的经济运行秩序,乃至社会稳定,是一种国家行政行为。如果将此作为司法审查的范围,显然不如将这类纠纷交由国家财政部、中国人民银行协调解决,正所谓:解铃还须系铃人。其四,人民法院将剥离资产纠纷作为普通民事案件受理,对银行和资产公司来说是不公平的。剥离不良资发生纠纷的一个重要因素在于剥离不良资产的政策过于原则性、笼统性,将国家剥离不良资产政策因素遗留下来的矛盾由法院解决,既出现了如前所述的审判结果与政策本意冲突的尴尬,也难以平衡银行与资产公司之间的其他矛盾。如:剥离不良资产之时,国务院对银行核定有一定的剥离不良资产数额,如今,如果法院判令将不良资产返回银行,等于减少了剥离不良资产的总额,那么由此形成的问题如何解决?显然,法院是无能为力的。基于以上分析,资产公司在追偿贷款中是不应当将银行列为当事人的。
从民事实体意义角度看,在银行剥离的不良资产有“虚假瑕疵”情形下(表现为不良贷款债权已经因为清偿或其他原因而归于消灭,但银行仍然以形式上存在的 “债权”剥离转让给资产公司,资产公司根据帐面价值支付款项给原债权银行),但银行以不存在的贷款债权或已实现的债权、已消灭债权债务关系的债权获得资产公司支付的相应的款项,构成民法上的欺诈行为,因欺诈导致合同被撤销,银行应返还资产公司的资产或赔偿损失,根据民事责任的一般规则,资产公司依法享有民事责任的追偿权,银行应当将无正当理由获得的相应款项返还给资产公司。可是,四大国有银行和资产公司之间的不良资产剥离并不是民事法律关系,而是行政性的财产划转关系。既然是行政性的财产划转关系,那么财产转移和受让的法律基础是相关的行政性指令与政策,而不是民事法律中的民事责任规则。到目前为止,对于虚假瑕疵债权剥离,银行是否应当承担民事责任、将所得资金返还给资产公司;返还给资产公司后、资产公司是否应当返还给人民银行等事项并未有行政法规或政策的明确规定。对于虚假瑕疵债权剥离情形,财政部、中国人民银行、银监会等部门除了明确严肃追究有关人员的责任外,并没有以正式行政规章或文件的形式明确规定银行必须承担民事上的责任。因此,从银行剥离不良资产的行政政策角度看,目前仅有银行将不良资产剥离给资产公司,资产公司根据规定予以接受并支付相应款项给原债权银行的政策根据,但是并没有在剥离债权虚假瑕疵的情况下银行返还相应款项给资产公司的法律或政策根据,银行与资产公司之间为此发生争议应靠政策解决。
目前,面临亟待解决的问题是当资产公司将不良资产处置后,购买不良资产的投资人是否享有对原债权银行的追偿权。在大量的纠纷案件中,投资人因购买呆滞、呆帐贷款后以其不能实现债权为由而请求银行承担侵权的民事赔偿责任,一旦银行败诉后投资人利润率将是几十倍以上。如此效应,既失去了国有银行剥离贷款的宗旨,也没有达到资产公司以“减少损失”为目标的目的。
由此,问题的关键在于投资人是否享有对原债权银行在程序上和实体上的追偿权呢?笔者认为,资产公司处置不良资产的行为是典型意义的债权转让行为,在债权转让之后,购买不良资产的投资人虽然承继了资产公司的权利,但其享有的权利也仅限于资产公司所享有的权利。如前所述,资产公司对国有银行不享有追偿权,那么,投资人同样不能享有这种权利。

关于银行剥离呆帐贷款是否构成民事侵权问题
在资产公司将呆帐处置后,投资人在实现债权的过程中若无法实现预期利益(即购买债权时所反映的全部帐面利益或部分帐面利益)时,可否以银行剥离呆帐贷款的债权债务关系消灭为理由或者以呆帐贷款有虚假瑕疵为理由起诉银行侵权,请求银行赔偿其损失呢?笔者认为,剥离呆帐贷款构成侵权的观点等于全盘否定了国家剥离不良资产的政策,在法律上也是站不住脚的,其负面效应值得关注。
所谓“呆帐”,现代汉语词典解释为“会计上指收不回的帐”,⑤财政部规定“由于下列情况不能收回的贷款可列为呆帐:(一)借款人和担保人经依法宣告破产,进行清偿后未能还清的贷款;(二)借款人死亡,或者依照《中华人民共和国民法通则》的规定,宣告失踪或宣告死亡,以其财产或遗产清偿后,未能还清的贷款;(三)借款人遭受重大自然灾害或意外事故,损失巨大且不能获得保险补偿,确实无力偿还的部分或全部贷款,或者保险赔偿清偿后未能还清的贷款。”⑥
中国人民银行规定“下列贷款呆滞后,经确认已无法收回的贷款,列入呆账贷款:(一)借款人被依法撤消、关闭、解散,并终止法人资格;(二)借款人虽未依法终止法人资格,但生产经营活动已停止,借款人已名存实亡;(三)借款人的经营活动虽未停止,但产品无市场,企业资不抵债,亏损严重并濒临倒闭。”⑦
尽管国家财政部和人民银行对呆帐贷款的认定标准有所差异,各国有银行总行⑧根据财政部的授权⑨对呆帐认定的标准规定的也有所不同。但是,从“呆帐”的认定标准中至少可以看出呆帐贷款债权的法律本质特征是一种“收不回的帐”、“不能收回的贷款” 、“经确认已经无法收回的贷款”,而且,借款人或借款担保人“有经济偿还能力”“不得列作呆帐”⑩。据此,银行剥离呆帐贷款(包括有虚假瑕疵因素的呆帐贷款)不构成民事侵权:
首先,银行主观上无过错。过错,是指合同当事人通过其实施的侵权行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。本案中,银行是依据国家有关政策剥离呆帐的。国务院办公厅、中国人民银行、财政部、证监会规定的剥离不良资产范围是“按当前贷款分类方法剥离逾期、呆滞、呆帐贷款”。这些文件中并没有规定由哪些原因形成的呆帐不得剥离,只要银行剥离的贷款属于呆帐性质,符合当时的剥离政策,银行就无有过错。
值得一提的时,剥离不良资产时银行与资产公司之间在交接手续上也是因不良贷款的形态差异而有所区别的,如剥离逾期贷款和呆滞贷款一般要求办理《债权转移确认通知书》,而剥离呆帐贷款则无须如此(在事实上也是不可能办理《债权转移确认通知书》的)。再者剥离不良资产时,有关政策并无要求国有银行向资产公司告知形成呆帐贷款的具体原因,国有银行不负告知呆帐贷款形成原因的义务。投资人以原债权银行没有告知形成呆帐贷款的具体原因而诉银行过错的,法院不应支持。
其次,投资人没有损害事实。损害,是指侵权行为给受害人造成的不利后果。投资人的合法权益应是这笔债权本身,且这笔债权本身就是依法“收不回的帐”、“不能收回的贷款” 、“经确认已经无法收回的贷款”,是否侵害了其合法权益,应看是否危害了该债权的是否存在,而不应将债权能否实现作为判断标准,更不能以该债权不能受偿为由认定银行侵害了其合法权益。现实生活中不排除购买呆帐后能够从债务人那里得到受偿的情况,这只能说明银行将并不符合呆帐标准的贷款作为呆帐剥离了,它并不能改变呆帐贷款 “不能收回” 、“经确认已经无法收回” 的本质属性。
其三,投资人所谓损害事实与银行剥离不良资产行为是不存在因果关系的。在侵权与损害事实之间应先有权利存在,其后才谈得上侵权。银行剥离不良资产行为在先,投资人取得债权在后,也就是说在投资人尚未取得债权之时银行发生的行为怎能侵害其合法权益?投资人这一推理在逻辑上是站不住脚的。再者,投资人购买的是呆帐,投资人在购买债权时,或是明知“收不回的帐” 、“不能收回的贷款” 、“经确认已经无法收回的贷款” 故意购买,或是疏忽大意连债务人的基本情况都没有搞清楚,其决策失误盲目投资,不能实现预期目的应自负其责。正如顾客到商店购物时,商家公示该商品为次品而买方偏偏要去购买,难道说顾客买得次品这种情况也要让商家承担出售次品的责任吗?
其四,银行在剥离过程中无违法之处。行为的违法性是侵权行为的本质特征。在银行的信贷管理工作中,不排除银行工作的过错而将正常贷款形态劣变为呆帐贷款形态,也排排除各种形态的贷款并不符合呆帐条件而被认定为呆帐,如“以物抵贷”后,因实物无法变现而在事实上未能清偿的贷款认定为呆帐,银行自办的实体贷款列为呆帐贷款,还有甚至虚构借款人的贷款认定为呆帐。这些行为侵害的客体是国家信贷管理制度,损害了本单位的利益,对此,如果查明属于银行的过错,依照金融规章作出相应处理,其承担的是行政责任甚至刑事责任。但引起这两种责任并不证明剥离行为本身有违法之处,并不证明剥离行为本身损害国家和资产公司的利益,并不必然的引起对资产公司和投资人承担民事责任。从银行方面来说,剥离是基于呆帐这一事实客观存在而实施剥离的,该贷款如果留在银行不予剥离,则该贷款因无法清偿仍然是呆帐形式存在,最终要动用呆帐准备金核销,这一客观事实决定了将其剥离的必要性。从资产公司方面来说,资产公司接受该笔呆帐后其利益并非受到损害,第一,资产公司的资金是通过人民银行的“再贷款”而获得的,人民银行的再贷款又是收回商业银行的等额借款,这实际上是将原来银行在人民银行的借款变更为资产公司的借款;第二,呆帐贷款划转到资产公司后,如果无其他方式处置,财政部赋予其核销的政策,无非是变过去由银行核销为现在的资产公司核销;第三,按当时的剥离不良资产的有关政策,如果银行不剥离这笔呆帐,那么按照人民银行、财政部所核定剥离数额将选择另一笔不良资产进行剥离,对于资产公司来说虽然接受的不是这笔呆帐,但接受的可能是另一笔的不良资产,从资产公司的经营核算角度讲,如果资产公司接受的不是呆帐,而是接受的逾期或呆滞贷款,那么国家财政部的政策便不允许其核销这笔呆帐而是加大其收回逾期或呆滞贷款的比率,从其自身利益上来讲并没有实质变化。
总之,银行无论剥离何种原因形成的呆帐,都不会构成民事上的侵权。如此观点是否漠视购买不良资产投资人的利益,并非如此。
首先,投资人、包括一些律师事务所持其专业技能来购买不良资产,应当对购买的不良资产情况有一个基本了解,明知是“呆帐”贷款非要购买,其行为显然带有投机射幸性质,由此产生的风险当然由其自己承担。
其次,投资人在向债务人追偿债务时,即若出现银行应列为当事人的情况,按照合同相对性原理,投资人只能向资产公司主张权利,由法院依《合同法》的有关规定处理民事纠纷,尔后由国有银行与资产公司之间再解决有关问题。
其三,对于因购买不良资产债权合同无效或购买债权合同被撤销,购买债权投资人所付出的价款,可以通过合同诉讼方式予以实现。

西宁市公共场所禁止吸烟规定

青海省西宁市人民政府


西宁市公共场所禁止吸烟规定

西宁市人民政府令第13号


《西宁市公共场所禁止吸烟规定》已经市人民政府 第9次常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

市 长 李津成
一九九八年七月二十四日

西宁市公共场所禁止吸烟规定

  第一条 为了控制吸烟的危害,保障公民身体健康,保护环境,促进文明城市建设,依据国家有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本规定。

  第二条 本市公共场所禁止吸烟实行“限定场所、单位负责、加强引导、全民参与、严格管理”的原则。

  第三条 西宁市市容环卫主管部门负责全市公共场所禁止吸烟的管理工作。

  区、县市容环卫主管部门负责本行政区域内公共场所禁止吸烟的管理工作。

  民航、铁路、交通部门负责其管辖范围内公共场所禁止吸烟的监督管理。

  第四条 禁止在公共场所吸烟是全社会共同的责任,公民、法人和其他组织应当支持并参与此项工作。

  市容环卫、教育、文化、卫生、新闻等有关部门,应当开展吸烟有害健康、劝阻吸烟和禁止在公共场所吸烟的宣传教育。

  第五条 本市行政区域内下列公共场所禁止吸烟:

  (一)医疗机构的候诊区、诊疗区、病房区;

  (二)托儿所、保育院、幼儿园;

  (三)学校的教学场所;

  (四)图书馆(室)、档案馆、博物馆、纪念馆、科技馆(宫)、美术馆、展览馆、体育馆、文化宫、少年宫等公众活动的室内场所;

  (五)影剧院、录像厅(室)、歌舞厅、游艺厅(室);

  (六)商场(店)、书店和邮电、金融、证券业的营业厅;

  (七)公共交通工具内及售票厅、等候室;

  (八)会议厅(室);

  (九)市人民政府规定的其它禁止吸烟的公共场所。

  前款第(四)项、第(五)项、第(六)项、第(七)项规定的禁止吸烟的公共场所,可以设置吸烟室(区)。

  第六条 禁止吸烟场所的经营或管理单位应履行下列职责:

  (一)做好禁止吸烟的宣传教育工作;

  (二)制定监督管理禁止吸烟的制度和措施;

  (三)设置醒目的禁止吸烟标志,设置吸烟室(区)的,还应当设置明显的吸烟室(区)标志;

  (四)在禁止吸烟场所内不得放置吸烟器具;

  (五)设立禁止吸烟检查员,负责对公共场所内吸烟者予以劝阻、制止或者令其退场。

  第七条 在禁止吸烟公共场所内,公民有权要求吸烟者停止吸烟,有权要求该场所的经营或管理单位履行本规定第六条规定的职责。

  第八条 对违反本规定第五条的个人,由市容环卫主管部门依法聘任的禁止吸烟监督员对其进行批评教育,责令停止吸烟,可并处以5元的罚款。

  第九条 禁止吸烟场所的经营或管理单位违反本规定第六条第(一)项、第(二)项规定的,由市容环卫主管部门予以警告,并责令改正。

  违反本规定第六条第(三)项、第(四)项、第(五)项规定的,由市容环卫主管部门责令改正,根据情节轻重可并处以200元以上1000以下的罚款。

  第十条 执法人员作出处罚决定时,应当向当事人出示执法证件,填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书,并当场交付当事人。

  罚款必须使用省财政部门统一监制的专用票据。

  第十一条 使用暴力拒绝、阻碍市容环卫主管部门的禁止吸烟管理人员、禁止吸烟监督员依法执行公务的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处理;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

  第十二条 当事人对行政处罚不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。逾期不申请复议或不提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

  第十三条 公共场所禁止吸烟执法人员不认真履行职责的,由其所在单位或者上级主管部门给予批评教育或行政处分。

  第十四条 本规定由西宁市市容环卫局负责解释。

  第十五条 本规定自发布之日起施行。





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