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延安市人民政府办公室关于印发《延安市中小企业信用担保操作规程(试行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 04:35:23  浏览:9069   来源:法律资料网
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延安市人民政府办公室关于印发《延安市中小企业信用担保操作规程(试行)》的通知

陕西省延安市人民政府办公室


延安市人民政府办公室关于印发《延安市中小企业信用担保操作规程(试行)》的通知



延政办发〔2008〕129号


  
  
  各县区人民政府,市政府各工作部门、直属机构:
  现将《延安市中小企业信用担保操作规程(试行)》印发给你们,请遵照执行。
  
   二○○八年九月十六日
   延安市中小企业信用担保操作规程(试行)
  第一章 总则
  第一条 为贯彻中省担保行业管理制度和政策,规范开展担保业务,更加有效的防范和控制担保风险,根据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国中小企业促进法》、《陕西省中小企业信用担保业管理试行办法》,特制定本操作规程。
  第二条 延安市中小企业信用担保有限责任公司(以下简称:市担保公司)是延安市政府投资设立的国有独资公司,实行自主经营、独立核算、自负盈亏,独立承担民事责任的企业法人。也是延安市人民政府开发性金融合作的担保平台,专门为我市中小企业申请银行贷款提供信用担保。
  第二章 担保资金的来源
  第三条 市担保公司的担保资金来源包括以下几个方面:
  1、政府财政投资;
  2、列入财政预算的资本金扩充资金;
  3、政府安排的风险补偿资金;
  4、担保费收入;
  5、资本金存款利息收入;
  6、争取国家和省级资金投入;
  7、吸纳的社会资金和其它资金。
  第三章 担保的原则
  第四条 政策导向原则。以市政府产业发展政策为导向,对列入我市产业发展规划范围,市开发性金融合作办储备、推荐的项目和科技含量较高的创新项目优先支持。
  第五条 效益优先原则。对经济效益和社会效益明显,具有发展潜力的项目,优先支持。
  第六条 风险安全原则。对项目的风险程度较低,安全性高的中小企业贷款项目,优先支持。
  第七条 限制淘汰原则。不符合国家产业政策、市政府限制发展、淘汰落后的项目或借款人信用低下的项目,不予担保支持。
  第四章 担保的对象及条件
  第八条 担保的对象
  市政府指定的非经营性项目、在延安市范围内注册登记的各类中小企业。
  第九条 担保的条件
  1、在延安市辖区范围内依法登记注册,独立核算,自负盈亏,具有法人资格,经过当年年检;
  2、依法进行税务登记,依法纳税,经过当年年检;
  3、在有关商业银行或其它金融机构开立基本帐户;
  4、具有符合法定要求的注册资本金,且净资产不低于注册资本;必须的经营资金;资产负债比例合理,一般以不超60%为界定点(不同行业中的企业资产负债率各不相同,其中交通、运输、电力等基础行业的资产负债率一般为50%左右,加工业为65%左右,商贸业为80%左右);财务管理制度健全,核算规范;
  5、在市担保公司累计担保额不超过担保公司净资产的10%;
  6、申请担保额不超过本申请企业有效净资产的70%;(有效净资产指净资产中扣除存货、应收帐款中的呆坏账、待摊费用,以及担保公司无法确认的无形资产,递延资产等)。
  7、诚实守信,无不良信用记录;无民事、经济纠纷和诉讼;
  8、主营业务收入持续增长,企业连续经营时间超过两年,且盈利;有按期还本付息能力;上年度的经营净现金流为正值;
  9、能提供有效可靠的反担保措施。
  第五章 担保的种类
  第十条 政府指定的非经营性项目融资担保。
  第十一条 延安市辖区范围内的中小企业间接融资担保,包括短期银行贷款和中长期银行贷款担保。
  第十二条 其他低风险担保业务,包括银行信用证、汇票担保、融资租赁担保、合同履约担保、诉讼内保全担保、流通业资金结算担保、工程招投标保证金担保、工程履约担保、机械设备购买结算担保等。
  第六章 担保的范围
  第十三条 市担保公司按照“利益共享,风险共担”的原则,与市内外各银行建立贷款担保业务合作关系,签订合作协议,合理分担风险,明确风险损失承担比例或实行贷款本金比例担保。
  第十四条 市担保公司与国家开发银行陕西省分行(以下简称:开发银行)合作,市担保公司对开发银行形成的实际贷款损失额的50%予以补偿。
  第十五条 市担保公司与其他商业银行的业务合作,可以比照与开发银行的合作协议签订。
  第七章 担保额度、期限及收费
  第十六条 为单个企业提供信用担保的金额原则上不超过市担保公司注册资本的10% ,一般不超过990万元人民币。
  第十七条 为单个企业或项目提供信用担保的期限,最长不超过三年。
  第十八条 担保项目的评审费用按有关规定执行。
  第十九条 担保收费:按照国办发〔2006〕90号文件:“基准担保费率可按银行同期贷款利率的50%执行,具体担保费率可依项目风险程度在基准费率基础上上浮30%-50%,也可经担保机构监管部门同意后由担保双方自主商定”执行。
  第八章 担保申请资料
  第二十条 企业提出融资担保申请,需如实提交以下资料:
  1、经年审的企业法人营业执照、组织机构代码证(复印件);
  2.经年审的税务登记证(国税、地税);
  3、经会计师事务所审计的近三年会计报表和相应的报表附注以及本年度最近一个月的企业会计报表;
  4、近两年及最近一个月纳税申报表复印件(增值税、企业所得税);
  5、贷款卡及密码,基本开户行、帐号;
  6、注册或变更时的验资报告;
  7、企业最新的章程,大股东基本情况介绍;
  8、法人代表、总经理和其他高级管理人员的个人简历、身份证复印件;
  9、申保贷款属于资本性支出的,须提供可行性研究报告及主管部门批件。国家专卖、专控及特殊行业的产品须附相关主管机构出具的批准证明;
  10、抵押反担保资料(抵押物清单、抵押物所有权证明、抵押物评估材料、有处分权人同意抵押的声明书、抵押物投保证明);
  11、质押反担保资料(质物清单、质物所有权证明、质押物评估材料、有处分权人同意质押的声明书);
  12、信用反担保,须提供法人和自然人名单;
  13、申保时,客户的债权人名单和所借款项的额度、期限、利率及对应的抵押情况;
  14、企业或有事项说明。
  市担保公司可根据项目的实际情况,酌情确定客户是否提供其他资料。
  第九章 担保的程序
  第二十一条 市政府指定的非经营性项目融资,根据市政府批复文件,市城投公司作为统借统还借款的平台,市担保公司作为担保平台,办理相关手续。
  第二十二条 延安市中小企业贷款担保申请由延安市金融合作办受理登记。市开发性金融合作办对贷款项目是否符合产业政策、是否符合全市发展规划进行审查后,将资料移交市担保公司。
  第二十三条 市担保公司收到资料后,对企业财务及经营情况进行审查。并由市担保公司牵头,商市开发性金融合作办等单位对企业实地考察,并按以下程序办理担保业务。
  1、市担保公司按照公司制订的《担保项目评审办法》对申请项目进行专业技术评审,形成项目评审报告,提交延安市中小企业信用担保项目审贷委员会审查(以下简称:市担保项目审贷委员会)。属开发银行贷款项目,在组织专业评审的同时,将企业申请上报开发银行进行预审,结合预审情况,上报市担保项目审贷委员会审查。
  2、市担保项目审贷委员会审查通过的中小企业贷款项目,由市担保公司向贷款银行出具担保意向函。对通过市担保公司担保,贷款银行按程序审定给予贷款的项目,由市担保公司通知市政府指定的投资公司出具借款申请。对贷款银行或市审贷委员会审查不予贷款的项目,由市担保公司通知企业,说明理由,退还申报资料,贷款担保申请终止。
  3、贷款银行审定通过的中小企业担保贷款项目,由贷款银行、市担保公司、市政府指定的投资公司、贷款企业办理相关手续、签订有关合同或协议。
  ⑴贷款企业委托相关职能机构,对反担保资产进行价值评估,出具评估报告。
  ⑵贷款银行和市政府指定的投资公司与借款企业签订《借款合同》,贷款银行与市担保公司签订《保证合同》。市担保公司与借款企业签订《委托担保合同》、《抵押反担保合同》,对反担保资产进行登记。
  4、银行发放贷款。
  借款合同签订后,由市担保公司、市政府指定的投资公司、贷款银行和企业按照有关提放款程序,发放贷款。
  
  第十章 反担保措施
  第二十四条 申请担保的中小企业(被保证人)必须向市担保公司提供确实、合法、有效的反担保措施。主要有保证、抵押、质押,市担保公司根据担保项目的实际情况确定并取得其中一种或几种反担保措施。具体按《担保法》的规定进行操作。
  第二十五条 信用反担保:延安市工商银行、农业银行、建设银行、中国银行授信的AA以上信用度的企业可以提供信用反担保。
  第二十六条 下列财产可以抵押反担保:
  1、抵押人所有的房屋和其他地上定着物;
  2、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;
  3、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;
  4、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;
  5、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;
  6、依法可以抵押的其他财产。
  抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
  第二十七条 质押反担保:
  质押反担保分动产质押和权利质押两种。
  1、动产质押:是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。
  2、权利质押:
  (1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;
  (2)依法可以转让的股份、股票;
  (3)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;
  (4)依法可以质押的其他权利。
  第十一章 担保项目的代位清偿
  第二十八条 担保项目借款合同履行期到期,贷款银行已配合市担保公司依法追讨并取得执行名义,贷款银行可向市担保公司申请代位清偿。经市担保公司确认后,从担保资金中代偿支付。
  第二十九条 开发银行贷款项目到期后,借款的中小企业发生支付困难,由市担保公司直接向城投公司支付该借款项目应归还的开行贷款本息。
  第三十条 担保贷款项目代偿后,贷款银行仍应协助市担保公司继续进行追讨,收回的资金弥补担保资金.
  第三十一条 市担保公司当年代偿总额控制在担保资金的5%以内,超过控制限额时,应以书面形式上报市政府。
  第十二章 担保项目的监督管理
  第三十二条 被保证人应严格按《 委托保证合同》 的约定履行义务,确保贷款资金专款专用,并按《借款合同》 的约定期限还本付息。如企业发生分立、合并、财产及法定代表人变更时,应及时通知市担保公司和贷款银行,并办理相关手续。
  第三十三条 贷款银行应按规定履行作为主债权人的贷款管理责任,包括定期了解企业的生产经营活动和财务活动,及时掌握被保证人计划执行情况和借款资金使用情况;监督被保证人及反担保人履行合同规定的义务,对未能履行借款合同规定义务的企业,贷款银行有权依合同约定要求企业提前归还贷款或停止支付企业尚未使用的贷款;监督企业按期还本付息,在贷款将要或已受损失时,可依据合同规定采取使贷款免受损失的措施。
  贷款银行如不履行主债权人义务的,市担保公司有权免除全部或部分保证责任。但需事先向贷款银行提出,并协商确定。
  第三十四条 市担保公司应依据合同对担保贷款的被保证人的经营状况及贷款使用情况进行监督检查,保证担保贷款用于指定用途,要求被保证人或反担保人按合同约定按时报送企业有关报表材料。如发现被保证人未按合同约定使用贷款,致使资金流失(损失)或财务状况恶化,影响还款能力的情况,应及时与贷款银行协商采取预防风险的措施。
  第十三章 激励和约束
  第三十五条 激励机制:对于市担保公司担保的所有借款项目,市担保公司要建立企业信用档案,并以计算分值登记。对于信用记录良好的企业,市担保公司可以放宽企业提供反担保措施的限制,或允许企业以自身和第三方信用进行反担保。
  第三十六条 制约机制:对于不能按期归还贷款,拖欠支付贷款利息,不配合贷款银行和市担保公司对贷款管理的企业,市担保公司有权终止该企业的后续贷款担保申请。市担保公司有权通过延安市人民银行系统网站发布该企业的不良信用记录,有权在市内媒体上发布贷款催收信息。
  第十四章 附则
  第三十七条 本操作规程如与今后国家公布的有关法律、法规不一致时,应作相应修改和调整。
  第三十八条 本操作规程在贷款担保业务实际运作过程中,将根据需要补充修订。
  第三十九条 本操作规程自发布之日起实施。



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中国和乌克兰联合声明

中国 乌克兰


中国和乌克兰联合声明


  2001年7月21日,正在乌克兰进行国事访问的中国国家主席江泽民和乌克兰总统库奇马共同签署了《中华人民共和国和乌克兰关于在二十一世纪加强全面友好合作关系的联合声明》。全文如下:

  中华人民共和国和乌克兰关于在二十一世纪加强全面友好合作关系的联合声明

  应乌克兰总统列·丹·库奇马的邀请,中华人民共和国主席江泽民于二00一年七月二十日至二十三日对乌克兰进行了国事访问。

  访问期间,中华人民共和国主席江泽民分别同乌克兰总统列·丹·库奇马、最高苏维埃主席伊·斯·普柳希、总理阿·基·基纳赫举行会谈、会见。两国领导人在诚挚、亲切和友好的气氛中就加强双边关系和共同关心的国际问题深入交换意见,达成广泛共识。

  双方认为,二十一世纪为中乌关系发展开辟了广阔的前景。中华人民共和国和乌克兰愿进一步加强两国人民之间的传统友谊,扩大全面合作,以造福两国和两国人民。

  访问成果如下:

  在政治领域:

  双方重申恪守一九九二年一月四日《中华人民共和国和乌克兰建交联合公报》、一九九二年十月三十一日《中华人民共和国和乌克兰联合公报》、一九九四年九月六日《中华人民共和国和乌克兰联合声明》及一九九五年十二月四日《中华人民共和国和乌克兰关于发展和加深友好合作关系的声明》中确定的各项基本原则。

  双方将加强努力,使两国关系提高到新的、更高的水平。

  双方高度评价中华人民共和国主席江泽民对乌克兰进行国事访问的成果,认为此访将为二十一世纪中乌关系的顺利发展注入新的活力。

  双方指出,中乌深化建立在相互尊重、互不干涉内政、平等互利基础上的全面友好合作关系符合两国和两国人民的根本利益。

  乌方重申在一系列中乌国家间文件中关于台湾问题的立场,承认只有一个中国,中华人民共和国政府是全中国唯一合法的政府。考虑到台湾是中国领土不可分割的一部分,乌克兰不同台湾建立任何形式的官方关系。

  中方承认并尊重乌克兰的独立、主权与领土完整,重申一九九四年向乌方提供的核安全保证。

  在经济领域:

  双方重视发展中乌在各领域的互利合作关系,高度评价两国政府间经贸、科技、和平利用空间委员会的工作。

  双方将根据市场经济原则,采取措施,完善商业合作的协调机制,不断丰富其内容,优化贸易结构,扩大贸易额,开展高技术领域合作,以提高在具体领域的合作质量。

  双方将鼓励并支持两国机构和企业参与中乌及第三国大规模基础设施及能源项目建设。

  双方将在中国国际贸易促进委员会和乌克兰工业家企业家联盟、两国工商会及其他机构的协助下举办各种商贸会议与展览。

  在国际领域:

  双方坚信,现代国际秩序应建立在各国有权独立选择本国发展道路的基础上。多极化有利于促进国际关系民主化,有利于维护世界和平与稳定。

  双方确认对当今重大国际和地区问题的看法和立场相同或相近,愿加强两国在联合国及其它国际组织中的密切合作。

  双方坚信,联合国是由主权国家组成的世界上最具普遍性和权威性的国际组织,是维护国际和平与安全的保证,在促进共同发展与繁荣方面发挥着重要作用。

  双方支持提高联合国的效率和作用,并加强联合国作为国际关系核心机制的作用。

  双方认为,一九七二年的《限制反弹道导弹系统条约》(《反导条约》)事关全球战略稳定和国际安全,是削减和限制进攻性战略武器国际协议构架的基础。

  中华人民共和国主席江泽民对乌方的热情接待表示感谢并邀请乌克兰总统库奇马对中华人民共和国进行国事访问。库奇马总统愉快地接受了邀请。访问日期将通过外交途径商定。



    中华人民共和国主席          乌克兰总统

   江泽民             列·丹·库奇马

     (签字)             (签字)


            二00一年七月二十一日于基辅


浅议刑事“初查”制度

作者:郭小锋、李旺城

【内容摘要】刑事“初查”制度在检察机关查办职务犯罪过程中具有极为重要的作用。但是,目前理论界和司法界对初查制度存在强烈的争议,主要围绕初查制度的法律依据、法律地位和必要性等方面展开。本文借此试图对初查制度进行多视角、多层次的探究分析,旨在抛砖引玉。
【关键词】 初查 形成 法律依据 规范

一、刑事“初查”制度的形成
(一)“初查”制度背景折射
“初查”制度的提出决非偶然,而是特定历史时期刑事诉讼理论和实践的产物,同时折射了深刻的时代背景。
1、检察机关对自侦案件立案标准的误解。1979年《刑事诉讼法》要求对控告、举报和自首材料进行审查后,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的,应当立案。80年代初期,检察机关受理的经济案件立案材料多数是发案单位通过调查而提供的,已经能够证明有犯罪事实存在而且需要追究刑事责任,检察机关往往审查材料后即行立案。接受举报时已具备相当的犯罪证据,是这一时期自侦案件立案工作的一个突出特点,久而久之办案人员无形中产生只有客观上存在犯罪事实才能立案误解。但是,到了80年代中后期,自侦案件举报线索迅速增多,其中匿名举报和举报事实不清的现象也在增多。检察机关为解决立案后“撤案”或“免予起诉”(不包含构成犯罪因规定免予起诉的情形)的问题,提出“提高立案质量,把好立案关”的口号,在确认有犯罪事实存在的前提下才能立案的观点。据统计,1990年上半年,全国检察机关共审结贪污、贿赂案件的案犯37972人,其中免予起诉22503人,占审结总数的59.2%。比1989年同期相比,免予起诉率上升14.1%。其中许多案件应该撤案的,却错误地被作免予起诉处理(1990年10月23日最高人民检察院发32号《关于进一步加强自侦案件免予起诉工作的通报》)。因而,加大立案前的审查或调查(“初查”)力度,势在必行。
2、80年代中后期,全国检察机关展开了立案竞赛,导致自侦案件的侦查质量明显下降。据1983年7月13日最高人民检察院印发的《关于转发的通知》中有关数据统计,1983年第一季度全国受理的经济案件比1982年第四季度下降13.1%,立案的案件下降13.2%;陕西省案第一季度件受理数下降41%,立案数下降83%;浙江省第一季度有15个市、县(区)院没有立过一件经济案件。随后,1983年10月21日,最高人民检察院下发《关于继续抓紧抓好打击严重经济犯罪活动的通知》,要求各省、市、自治区人民检察院,军事检察院,全国铁路运输检察院积极贯彻中央在《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》指出:“打击经济领域中严重犯罪活动的斗争,要继续按照中央的部署抓紧抓好,依法从重从快惩处一批,杀一批。”这两份司法性文件直接掀起了全国检察机关自侦部门立案竞赛的序幕,也为后来检察机关一直将立案数作为自侦部门工作实绩主要评判标准埋下伏笔。但是,立案竞赛导致的危害后果是案件质量大幅度下降,这一现象在90年代初逐渐为全国人民代表所广泛关注,后来检察机关在征集人民代表意见时发现,问题关键在于立案质量不高。对此,最高人民检察院在后来的司法文件也是一再强调“初查”制度。
(二)回顾“初查”制度的有关规定。
据了解,“初查”制度最早的规定是在1983年3月1日最高人民检察院印发的《人民检察院直接受理自行侦查刑事案件的办案程序(暂行规定)》中,该文件第二节规定了“立案前的审查和立案”,其中“立案前的审查”就是初查的雏形,但是文件中没有使用“初查”一词。而“初查”一词最早是见于1985年1月召开的第二次全国检察机关信访工作会议的文件中。该文件在谈到信访部门的工作任务时指出:“信访部门比较适合承办部分控告、申诉案件立案前的‘初查’,以便能为自侦部门提供准确性高一些的案件线索。”1990年11月最高人民检察院印发的《关于加强贪污、贿赂案件初查工作的意见》对“初查”制度做出明确解释,“初查工作是对贪污贿赂案件线索立案前的审查”。1993年3月最高人民检察院出台的《关于加强举报工作的决定》第5条规定:“大力加强初查工作。初查是消化的前提和立案侦查的基础。”并对举报中心、自侦部门对于举报线索初查分工作了详细规定。1993年11月最高人民检察院下发的《关于进一步加强大案要案查处工作的通知》明确了“初查”作为人民检察院查处大案要案的一个重要程序和工作阶段。1995年7月最高人民检察院出台的《关于要案线索备案、初查规定》进一步解释了“初查”制度,“初查工作是人民检察院在立案前对要案线索进行审查的司法活动。” 1996年9月最高人民检察院发布的《人民检察院举报工作规定》第5条规定:“初步调查即初查。” 1998年12月最高人民检察院出台的最为权威和系统司法解释——《人民检察院刑事诉讼规则》(下称《规则》)第6章第2节规定了“初查”制度。1999年11月最高人民检察院颁布的《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》第6条规定:“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查,包括必要的调查。”
(三)“初查”制度的含义。
根据《汉语词典》的解释,“初”字有“初步”或者“初级”的意思,而“查”字则有“查究”、“查验”、“核查”、“查看”、“检查”之义。在刑事诉讼法语境论中,与“查”字相关的主要法言法语有“调查”、“侦查”和“审查”。那么,再将“初”与“查”个义相结合,“初查”则可解释为:初步调查,初步审查,初步侦查,初级调查,初级审查和初级侦查[1]。刑事“初查”制度究竟做何种解释,刑事诉讼法对此并没有做出立法性的规定,根据对“初查”制度的相关司法性规定的考察,发现“初查”有立案前审查之义,也有初步(立案前)调查之义,但未发现有“立案前侦查”或者“初步侦查”之义,这也是高检院有意区分“初查”与“侦查”,初查不是初步侦查,而是自侦案件立案前的一项重要的、独立的司法活动,以区别于立案后侦查活动。但是,从司法实践的角度来探索“初查”则又是别具一格,多年来司法人员都已习惯了把“初查”当作“侦查”来对待,实质上“初查”也就是一种“准侦查”行为[2],一种有限的侦查行为(不可采取强制措施、侦查措施等硬性规定),换言之,除司法解释对初查行为禁止性规定外,“初查”与“侦查”并没有本质性区别。
综上观之,笔者认为,“初查”在刑事法中的含义可以理解为“立案前的审查”、“初步调查”或者“有限的侦查”。
二、刑事“初查”制度的法律依据及地位
(一)“初查”制度的法律依据。
关于初查制度法律依据的问题,一直存在两种不同的观点:一种观点认为,根据刑事诉讼法规定,立案才是刑事诉讼的起点而不是初查,况且刑事诉讼法根本就没有规定“初查”制度,初查制度只不过是检察机关为了自身工作的需要而设立的一个程序,必然会扰乱正常的诉讼程序[3]。另一种观点认为,初查制度具有法律依据。《中华人民共和国刑事诉讼法》第86条规定:“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案。”尽管该条款未出现“初查”字样,但是该条款中的“应当按照管辖范围,迅速进行审查”已涵盖了“初查”制度。
笔者认为,后者观点较为可取。而两种观点存在分歧的主要原因是对“立案”的理解,前者认为立案是诉讼的起点,应该说是准确的,但是什么是立案呢?前者倾向性认为,填写决定立案书后才算立案,这种对立案的理解有些过于狭隘。其实,立案是一项诉讼活动,是一过程而不是一个点,应包含受理、审查和做出立案决定三方面内容,其中“审查”与“初查”制度相对应。据此,后者认为“应当按照管辖范围,迅速进行审查”已涵盖了“初查”制度的观点较为可取。但是,同时笔者建议,法律应当在条文中予以明确“初查”制度,以免产生各种不必要的误解。
(二)“初查”制度的诉讼地位。
关于“初查”制度诉讼地位的认识离不开对“初查”制度的法律依据认识。如果否定“初查”制度是具有其法律依据的,那么必然认为“初查”是一项非刑事诉讼行为,而如果肯定“初查”制度有其法律依据,则认为“初查”制度不但是一项刑事诉讼行为,而且还是某些案件立案阶段的必经程序[4]。
笔者认为,“初查” 至少是检察机关自侦案件立案阶段必经程序。其理由是:检察机关自侦案件通常具有犯罪行为隐密或举报时犯罪事实不清的特点,往往不能依据举报线索内容判明是否有犯罪事实存在,是否应当立案。这样,需要有相应的证据证明符合立案条件,而获取据以决定立案或不立案的证据最重要的手段,就是初查。从检察实践角度看,如果在初查中成功获取了犯罪嫌疑人的犯罪证据,就为立案侦查和采取强制措施打下了坚实的基础,案件就容易突破;相反,如果不经初查程序,仅凭书面审查的结论来决定是否立案,就会贻误立案侦查和采取强制措施的有利时机,即使立了案,也会由于证据不够扎实可靠,而使案件侦破工作陷于进退两难的被动局面。因此,初查是人民检察院查办自侦案件的必经程序。实际上,公安机关在许多案件立案前都已经进行过“初查”活动,甚至是不破不立,以保证立案质量。对此,许多学者也是颇有微词,认为“初查”制度已经代替了侦查制度。笔者认为,实践中的确存在初查代替侦查现象,其主要原因是对初查的度没有很好地把握,因为初查是为立案工作服务的,所以一旦到达立案标准,初查即应终结。而侦查是为结案工作服务的,在立案的基础上查明事实的真相。这样,就能够很好的划分初查与侦查的职责。
(三)“初查”获取材料的证据效力。
由于对初查制度的法律依据及地位存在较大分歧,导致初查中获得的材料能否作为诉讼证据材料使用,也是争论不休。笔者认为,初查获取的材料具有证据效力。理由是:《刑事诉讼法》第42条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第61规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条第1款规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。”据此,笔者认为,初查过程中获得材料尤其是言辞材料是否具有证明力,能否作为刑事诉讼证据使用,主要不在于其获得的诉讼阶段,而在于其获得的手段和条件是否合法,因而初查获取的材料具有证据效力。但是,如果在初查过程中采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得被调查人言辞材料,也应予以排除。
因此,检察机关通过合法的初查手段获得的证据应当可以作为刑事诉讼的证据使用。
三、刑事“初查”制度的必要性
对刑事“初查”制度的必要性的认识,也是仁者见仁,智者见智。愚认为,检察机关自侦案件采取“初查”制度有其现实的必要性。
1、案件特殊属性决定初查的必要性。公安机关管辖的刑事案件侦查模式一般是由事到人,而检察机关办理的职务犯罪案件侦查模式往往是由人到事。由于职务犯罪手段的隐蔽性、智能性和复杂性,加之举报线索很少能直接反映经济犯罪问题,多数是出自举报人道听途说和主观臆测,因此在司法实践中,大量举报线索反映的问题很难查证属实。这样,只有借助初查程序对大量的举报线索进行筛选和过滤,从中找出有价值的犯罪线索,集中人力、物力、财力进一步查处犯罪,才能避免无的放矢、打击不力、浪费司法资源的被动局面。
2、案件主体决定的初查必要性。检察机关负责查办的是国家工作人员职务犯罪案件,其主体一般负责、主管或者经手某些公务性工作,具有一定的职务身份。对于这些案件,如果仅凭一件来历不明的匿名举报线索就决定对被举报人进行立案查处,可能正是由于检察机关一次不正确的决定,导致一个企业解散、一个无辜被举报人饱受舆论的压力,这种做法是不公平的、也是不可取的。而从检察职能出发,我们知道,检察机关不只是承担打击犯罪的职能,而且也承担保护因举报失实的被举报人合法权益,因而检察机关本着对案件事实负责的理念、本着对举报人和被举报人负责的态度,对受理的职务犯罪线索进行认真初查确认是否符合刑事诉讼法规定的立案标准。从某种意义上看,“初查”制度对稳定区域大局,服务经济发展,维护国家工作人员清正廉洁的形象具有积极的现实意义。
3、“十二小时”规定决定初查的必要性。《刑事诉讼法》第92条第2款规定:“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。”根据职务犯罪规律,犯罪嫌疑人往往具有丰富的社会阅历、较强的抗审能力和较高的文化水平,而且作案也往往手段隐秘、高明。如果不通过初查程序,而仅仅根据刑诉法规定的立案标准“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”,恐怕在法律规定的12小时内难以攻克讯问对象。而事实上,当前检察机关在普遍采用初查程序的情况下都难以在12小时内攻克讯问对象,更不用说在没有掌握任何证据材料的情况下通过12小时来攻克讯问对象。基于法律强制性规定和职务犯罪特点,初查制度的存在在办理职务犯罪案件过程中显得尤为的重要和必要。
4、不立案答复制度决定初查的必要性[5]。根据《刑事诉讼法》第86条规定:“…,认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案,并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服,可以申请复议。”在答复署名举报人时,如果仅根据举保人提供的线索再加上办案人员的主观“认为”就做出不立案决定,恐怕难以让举报人信服,也难以平息诸多上访事件。实际上,检察机关在答复署名举报人时,其决定不立案的理由是非常充分的,附随大量的书证材料和证人证言。而这一切都取决于初查制度。就此而言,初查制度是缓解干群矛盾、平息上访和维护地方和谐稳定的推进器。
5、案件质量决定初查的必要性。自侦实践证明,撤案,错误拘留、错误逮捕,无罪判决以及错误采取查封、扣押、冻结、追缴等措施,无不源于错误立案,而错误立案又基本源于初查不到位、不彻底和不科学。因而,初查在保证案件质量和最大限度防止错案发生方面,起着举足轻重的作用。相反,如果在立案(狭义)前不设置初查制度,那么根本无法保证自侦案件的成案率和采取强制措施、侦查措施的正确率、起诉率和判决率,也即无法保证案件质量,并且产生不良的法律效果和社会效果。
四、刑事“初查”制度的规范化
初查是自侦工作中最基础、最前沿的工作任务,但同时也是自侦工作中较为薄弱的环节。理论界对此缺乏必要、深刻的研究,司法界对此缺乏严格、可行的规范,致使目前初查工作的质量不高、规范性不强,直接影响立案工作和侦查工作。基于此,笔者从以下四个方面探讨对初查工作的规范。
(一)规范初查线索。
规范初查线索,应当建立严格的管理机制和科学的评估机制。侦查部门应当指定专人统一管理案件线索,建立档案,逐件登记线索来源,涉案单位及人员,反映的事实、性质,侦查人员及线索处理情况,并定期核对。线索一旦流转须办理书面手续,有关责任人对线索应及时分流、处理,不得积压。就线索评估而言,应成立评估小组,小组成员由自侦部门负责人和经验丰富的侦查人员组成,集体评议。必要时还可以根据需要商请有关人员参加,并做好保密工作[6]。这样,不但可以提高初查工作的及时性,而且还可以提高初查工作的成功率。
(二)规范初查方式。
根据《人民检察院诉讼规则》的有关规定,初查可以进行书面审查,也可以进行一些必要的调查措施,如询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的方式,但不得采取强制措施、查封、扣押、冻结等方式。这是对初查方式总括性、原则性的规定,所有的初查活动都应当遵守。但是,《人民检察院诉讼规则》对初查方式适用的程序未做出严格规定。例如,侦查人员初查期间的回避程序、询问有关人员时谈话持续时间不得超过十二小时和侦查人员在运用初查方式时明示身份、告知被询问人员相应的权利和义务等方面内容。因而,在《人民检察院诉讼规则》或者其他规范性法律文件中应进一步加以规范。
(三)规范初查标准。
规范初查标准,在内容上将初查与侦查进行区分。按照一般司法实践的做法,初查的具体内容主要体现在“十二点策略”上,即初查本人及家庭成员的身份资料;本人及家庭成员的投资及存款等资金情况;本人及家庭成员的房屋购置情况;本人及家庭成员购买保险的情况;是否存在有以父母、配偶、子女和其它亲属名义开办私有公司的情况;子女是否在境外或者收费较高的学校就读的;是否有护照以及出境情况;是否有赌博、嫖娼等劣迹的;是否有公开或秘密的情人;是否购买车辆和长期占用他人车辆的;与业务单位有关人员密切的电信交往情况;与业务单位有关人员私下密切接触的情况等。这些待初查内容侧重体现为外围的、泛泛的调查,而进入侦查环节则集中侦查与案件相关的书证材料、口供材料和证人证言材料。此外,还应规范初查终结标准,要求侦查人员在提请不予立案时,对每一项初查内容辅以相应的调查材料,而且对每一项事实的调查结论都要有合理的分析判断,不能凭空猜测而妄下断论,以防该立案的不立案。
(四)规范初查考核。
从制度上健全对初查工作的考核是提升初查能力和效果的一项十分重要的措施。立案、结案、起诉和判决等工作环节,具有一套比较完整成熟的考核审查制度,它对促进各级检察机关在这些工作环节上的能力提高起到了积极的推动作用。目前,对初查工作的效率、质量、组织和监督的考核工作,大多还只是由各检察院在内部进行的,标准和要求不尽相同,还没有形成自上而下的、外部的、统一的考核机制。这对促进初查工作水平的提高是不利的,应通过一定的调研建立起一套科学合理的考核制度。

注释:
[1] 参见 张复友 著《刑事初查的理性思考》,载于《法律评论》第2002-18期,第 123 页。
[2] 参见 郭李新 主编《检察机关侦查实务〈举报初查·立案技巧·强制措施〉卷》,中国检察出版社2005年版,第54页。
[3] 参见 姜焕强著《论初查在刑事诉讼中的法律地位》,载于《河北法学》第2005-1期, 第 146 页。
[4] 参见 张惠明 著《论初查的法律依据及其相关问题》,载于上海市人民检察院第一分院《调查与研究》第22期。

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