山东省服务价格管理办法

上一篇: 关于保险公司中介业务检查中代理人、经纪人佣金监管有关问题的通知
下一篇: 沈阳市外商投资企业管理暂行规定

试析非法吸收公众存款罪与民间借贷

朱永才 朱晓东

一 问题的提出
近年来，媒体报道了大量的“非法吸收公众存款罪”案例，笔者发现这一罪名的扩大化己经是极普遍的现象。一些地方的司法实践把一些民间借贷行为都放进这个罪里。许多个案根本不考虑企业或个人吸收资金是以非法从事资本、货币经营为目的还是为解决企业或个人自身发展需求；不考虑是否存取自由、是否造成损害后果。这一扩大化的倾向与入世后打破金融垄断、鼓励金融市场竞争、民间金融逐步合法化的趋势是完全背道而驰的，如果放任这一扩大化的倾向继续发展，必将成为我国金融市场发展的阻碍。
在理论上，“非法吸收公众存款罪”的扩大化表现为：把“非法吸收公众存款罪”解释为：非法吸收公众原本会存到银行金融机构去的存款。其理由是：因为被有关企业或个人吸收或借贷，使银行的存款业务减少；行为人虽然没有对“存款人”的财产造成损失，但必须对银行金融业务减少而造成银行的损失及其储户的“彷徨”负责。从而，该罪的危害不但是对金融秩序的危害，而且扩大为对金融机构的垄断利益的危害，这样就把损害金融垄断者的利润和危害金融管理秩序混为一谈。因此，从本质上说，非法吸收公众存款罪罪名的扩大化必然导致对金融机构垄断的强化。从长远来看，这样做不但对银行等金融机构有百害而无一利，而且会阻碍民间借贷的正常发展。所以，有必要在对非法吸收公众存款罪与民间借贷加以区分。
二、对非法吸收公众存款罪的分析
在改革开放以前，我国实行高度集中的计划经济体制,金融业是国家进行计划调控和经济建设的重要职能部门，其活动带有很强的行政色彩；另外，这一时期由于经济不发达，公民手头现金、存款甚少，机关、社团也没有更多可供支配的资金，因此就不存在非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款的制度环境和客观条件。所以，1979年我国在制定第一部刑法时，并没有规定这个罪名。
随着我国改革开放政策的推行和深入，国家经济日益活跃，公民生活水平日渐提高，手头现金和储蓄存款也越来越多。特别是随着社会主义市场经济的逐步发展，国家金融市场的搞活，市场日益繁荣和市场主体自主经营权的扩大，一些个人和公司、企业为了发展生产或扩大经营，千方百计、想方设法募集资金，有的进而发展到违反国家金融法规，擅自吸收公众资金或变相吸收公众资金，进行非法集资活动，其中一些金融机构也在相互竞争中进行非法吸收公众存款的活动。这些行为不但严重扰乱了国家正常的金融管理秩序，还给国家和公民带来了极大的金融风险，而且引发了不少民事纠纷和刑事犯罪。为此，1995年5月第八届全国人大常委会通过的商业银行法第十一条专门规定：未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样；其第四十七条规定，商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款；其第七十九条还特别规定：未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由中国人民银行予以取缔。同年6月，第八届全国人大常委会又通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其第七条明确规定了非法吸收公众存款罪。这是本罪第一次以单行刑法的形式得以确立，并规定了相应的刑罚。
1997年刑法修订时，考虑到本罪的设立对维护国家金融秩序，保障国家金融体系安全、稳健地运行，促进和完善社会主义市场经济体制所起的重要作用，完全吸纳了《决定》关于非法吸收公众存款罪的规定，并以第一百七十六条做了专门规定。按照我国现行刑法第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
鉴于20世纪90年代国内金融秩序较为混乱，特别是非法吸存、非法集资的严峻形势，国务院于1998年7月13日专门制定了关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）。其第三条规定，非法金融机构是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构；其第四条还对 “非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”进行了行业性解释：“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”这为认定非法吸收公众存款罪和适用刑法，提供了规范性的依据。
统观关于本罪的立法过程，可以看出，国家启动刑罚机制的目的，在于打击所有违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。因此，非法吸收公众存款罪在客观方而表现为违反国家法律、法规，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金或者通过其他形式变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。但是对于如何界定非法吸收公众存款和民间借贷，法律规定并不明确，理论上和实践中仍然存在模糊的认识。
笔者认为，要准确认定该犯罪，首先要明确什么是存款。我们知道，在经济学意义上，金融是各种社会经济成分(包括企业、政府、家庭、个人等)为了相互融通资金，以货币为对象进行的信用交易活动。国家从防范金融风险的需要出发，通过《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规，对金融业实行严格的市场准入制度，对金融业实行特许经营，规定只有经过中国人民银行批准设立的金融机构才能从事金融业务。金融业务是专门经营资本、货币业务的一种统称，主要是存贷款业务，也包括一些特定的投资业务。而存款作为一种金融业务，是有特定经济含义的，它是指客户(存款人)在其金融机构帐户上存入的货币资金。在本质上说，能够为客户开立存款帐户，收受客户存款的，或者说有资格经营存款业务的，只能是金融机构。而金融机构之所以能够通过还本付息的方式吸收存款，其目的是因为其可以通过对吸收的存款进行放贷或向国家银行存款，或者通过特定的投资获取更大的收益。金融机构吸收存款的目的正在于用吸收的资金进行资本和货币经营。而资本和货币经营具有其特殊性，对一个国家经济的稳定运行具有非常重要的意义，因此国家才不惜通过刑法的手段对此加以控制。
三、非法吸收公众存款罪与民间借贷的区别
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护；1991年7月2日发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率；1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此，从民法意思自治的基本原则出发，一个企业向一个公民或者多个公民借贷都属于合法民间借贷。
在现实生活中，民间借贷是非常普遍的。不仅有公民之间相互借贷，而且有企业及其他组织集资建房、修路或者开展公益事业，以及企业改制过程中职工出资入股等情形。这些虽然也体现为吸收资金并且也有利益回报，特别是公民之间的借贷一般都约定有利息但并不违法，也不需要银行管理机构的批准。而且，这些借贷行为还受到《合同法》的保护。
但这样的合法民事行为在《取缔办法》中就可能变成了非法，从合法民间借贷行为到《取缔办法》中规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为，民事法律与金融行政法规之间缺少应有的逻辑关系，合法的民间借贷在《取缔办法》中地位不明，法律之间存在冲突。到底向多少个公民借贷或者借贷多少属于合法范围，尤其是在什么条件下触犯《刑法》，法律没有明确的规定。笔者认为，“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”，并没有真正反映出行为人吸收资金的非法性；“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”也并非是非法吸收公众存款罪的法律特征；《取缔办法》将非法吸收公众存款界定为“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”，显然是不合适的。对变相吸收公众存款的界定也是如此。《取缔办法》对非法吸收存款的界定混淆了民间借贷与作为金融业务存款的界限。
从国家允许民间借贷（事实上也不可能禁止）的事实可以知道，法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止公民、企业和组织吸收资金，而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，像金融机构那样，用所吸收的资金去发放贷款，去进行资本和货币经营。能够用吸收的资金进行资本和货币经营，正是金融业区别于其他行业的所在。因此，非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上讲的。只有在这个意义上去理解 “存款”，才能解释清楚民间借贷与银行吸收存款的区别，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。否则，就难以避免这样一个在逻辑上难以自圆其说的机械推理的局面——对一个人或单位向十个人借款甚至向一百个人付息借款，按民间借贷处理，不算非法吸收公众存款；而对其向更多的人借贷却按非法吸收公众存款处理。也正像在一次学术讨论会上，著名的法学家江平说所说的那样，“非法吸收公众存款罪和正常的民间借贷有什么区别?我向20个人借行不行?有没有一个界限?现在看没有。如果我向50个村民借贷是不是就变成了非法吸收公众存款?”
为了加以区分，笔者认为有必要进一步对此加以明确，即在对“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的界定上应该增加“以非法从事资本、货币经营为目的”的表述。

总之，非法吸收公众存款犯罪的认定应该从非法从事资本、货币经营的角度去界定。如果仅仅是吸收社会资金进行个人发展或扩大企业生产经营，而未进行资本、货币经营，即使未经银行管理机构批准，就不应该认定为非法吸收公众存款。事实上，如果把《取缔办法》第三条和第四条结合起来看，其立法本意亦是如此。
作者简介：朱永才，男，1951年生人，河北馆陶人，河北博大律师事务所主任，律师。
朱晓东，男，1977年生人，河北馆陶人，河北经贸大学2004级经济法专业研究生。



浙江省金华市人民政府 中共金华市委办公室


中共金华市委办公室 金华市人民政府办公室关于印发《涉企难题交办和经济发展环境投诉及办理情况考核办法（试行）》的通知 市委办〔2002〕61号




婺城、金东区委、人民政府，市机关各部门：
《涉企难题交办和经济发展环境投诉及办理情况考核办法（试行）》已经市委、市人民政府同意，现印发给你们。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中共金华市委办公室　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　金华市人民政府办公室
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2002年7月10日


　　　　　　　　　　涉企难题交办和经济发展环境投诉及办理情况考核办法（试行）


为了切实改进机关工作作风，增强服务意识，提高办事效率，特制订涉企难题交办和经济发展环境投诉及办理情况考核办法（试行）如下：
一、涉企难题交办情况考核。
企业提出、主管部门上报、需协调变通解决、确属有关部门办理职责范围、并经市工业经济服务月活动领导小组办公室审核列入交办的事项，责任部门每件扣2分。通过交办，限时内难题得以解决、企业特别满意、实际成效明显的加2分，企业基本满意的，加1分。借故推诿或顶着不办的，给予通报批评。
二、有下列情形之一被投诉，并经投诉中心查证属实的，每次扣5分。
1、机关部门及其下属单位工作人员向企"吃、拿、卡、要"和乱收费、乱罚款的；
2、为部门自身利益，擅自出台政策、规定、办法等，给经济发展环境带来不良影响，损害投资者利益的；
3、对市委、市政府有关优化投资环境的政策，部门落实不到位或顶着不办的。
上述投诉事项，经承办的责任部门、单位办理后，投诉人对办理结果感到满意的，加3分；基本满意的，加2分；办理结果企业仍不满意的，不加分。
三、在实施行政许可管理过程中，有下列情形之一被投诉，并经投诉中心查证属实的给予扣分。
1、对符合规定条件的申请，无正当理由不予受理、许可的，每次扣5分；
2、未在规定或者承诺时限内办理许可事项，或者告知办理结果的，每次扣5分；
3、对申请资料不全，没有一次清楚全面告知补充事项，导致申请人跑三次及以上才办结的，每例扣3分；
4、虽未超过承诺时限，能马上办的事项、无故拖延办理的，扣2分。
四、在实施行政检查管理过程中，有下列情形之一被投诉，经投诉中心查证属实的，酌情扣分。
1、不按法定权限、程序、时限实施检查的，每次扣2分；
2、不出示有效证件实施检查的，每次扣2分；
3、未列入部门、单位工作计划、擅自多次实施检查的，扣2分；
4、违反规定损害被检查对象合法权益的，每次扣3分；
5、违反法定程序，擅自查封、扣押、冻结、滞留企业帐户、帐册、财物的，每次扣3分。
五、对严重影响经济发展环境的行为，投诉中心还可以下列方式对有关部门、单位及相关责任人实行责任追究：
1、责令作出书面检查；
2、通报批评；
3、取消当年评优评先资格；
4、建议调离工作岗位或停职离岗培训；
5、建议给予行政纪律处分。