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浙江省实施《中华人民共和国工会法》办法(2002年修正)

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 22:15:31  浏览:8649   来源:法律资料网
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浙江省实施《中华人民共和国工会法》办法(2002年修正)

浙江省人大常委会


浙江省第九届人民代表大会常务委员会公告
(第72号)

《浙江省实施〈中华人民共和国工会法〉办法》已于2002年9月3日经浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过,现予公布,自2002年10月1日起施行。

2002年9月3日


浙江省实施《中华人民共和国工会法》办法


(1994年10月29日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过2002年9月3日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十六次会议修订)

第一条为了实施《中华人民共和国工会法》(以下简称《工会法》),根据国家有关法律、法规和本省实际,制定本办法。
第二条在本省行政区域内的所有企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。职工依法参加和组织工会的,任何单位和个人不得阻挠和限制。
其他组织中的劳动者参加和组织工会,适用本办法。
第三条维护职工的合法权益是工会的基本职责。工会享有《工会法》等法律、法规及本办法规定的各项权利,同时履行规定的各项职责和义务。
第四条企业、事业单位应当在开业或者设立一年内依法建立工会组织。
上级工会有权派员帮助和指导职工组建工会;职工在上级工会的指导下,依法成立工会筹备组,发展会员,召开会员(代表)大会,民主选举产生工会委员会。
企业、事业单位开业或者设立一年内仍未建立工会组织的,自期满的第一个月起由所在地的地方总工会、产业工会或者乡镇、街道工会按拨缴工会经费标准的规定收取筹备金,并协助、支持职工组建工会,待工会建立后,按照工会经费管理规定的比例返还给基层工会。
第五条工会各级组织按照民主集中制原则建立。
各级工会委员会由会员(代表)大会民主选举产生。企业主要负责人的近亲属不得作为本企业基层工会委员会成员的人选。
各级工会委员会向同级会员(代表)大会负责并报告工作,接受其监督。
上级工会组织领导下级工会组织。
第六条职工二十五人以上的单位,应当建立基层工会委员会;不足二十五人的,可以单独建立基层工会委员会,也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会或者选举组织员一人,组织会员开展活动。
女职工人数在十五人以上的,应当建立女职工委员会,不足十五人的,设立女职工委员,在同级工会领导下开展工作。
乡镇和街道建立乡镇工会组织和街道工会组织。
同一行业或者性质相近的几个行业,可以根据需要建立地方的产业工会。
企业较多的村和城市社区,可以建立基层工会联合会。
第七条基层工会组织具备《中华人民共和国民法通则》规定的法人条件的,由上级地方总工会依法确认后,取得社会团体法人资格。
依法具有社会团体法人资格的工会组织,其工会主席或者主持工作的副主席是法定代表人。
第八条基层工会委员会每届任期三年或者五年。各级地方总工会委员会和产业工会委员会每届任期五年。
第九条职工二百人以上的企业、事业单位的工会,应当设专职工会主席或者副主席;职工二百人以下的企业、事业单位的工会,可以设专职工会主席或者副主席,未设专职工会主席或者副主席的,应当配备工会工作人员。
职工二百人以上的国有独资公司、国有控股的公司,事业单位工会专职工作人员人数可以按职工总数的千分之三配备。
乡镇、街道工会应当按规定设专职或者兼职工会主席;未设专职工会主席的,应当配备工会工作人员。
第十条工会帮助、指导职工与企业、事业单位签订劳动(聘用)合同,对劳动(聘用)合同的订立、履行、变更、解除、终止以及续延情况进行监督。
第十一条企业、实行企业化管理的事业单位应当建立平等协商和集体合同制度。
工会有权代表职工与单位就劳动报酬、工作时间、休息休假、保险福利、劳动安全卫生以及职业培训等重大事项签订集体合同。
区域性、行业性、产业性工会组织代表职工与相应的企业组织或者企业进行协商,签订集体合同。
集体合同草案应当提交职工(代表)大会讨论通过。
企业、实行企业化管理的事业单位应当建立、健全工资集体协商制度。工会代表职工与单位就内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平等事项进行平等协商,在协商一致的基础上签订工资协议。
第十二条企业、事业单位处分职工,工会认为不适当的,有权提出意见。企业、事业单位单方面解除职工劳动(聘用)合同时,应当事先将理由通知工会,工会认为企业、事业单位违反法律、法规和有关合同,要求重新研究处理时,企业、事业单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
第十三条工会组织职工参加本单位劳动安全卫生工作的民主管理和民主监督。工会应当督促企业加强劳动安全卫生管理,建立、健全劳动安全卫生生产责任制度,完善劳动安全卫生条件,确保劳动安全卫生,维护职工在劳动安全卫生方面的合法权益。
工会应当督促企业维护女职工和未成年工的特殊权益。
工会建立劳动保障法律监督组织和劳动保护监督检查组织。
第十四条工会发现企业违章指挥、强令工人冒险作业,或者生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害,有权提出解决的建议,企业应当及时研究答复;发现危及职工生命安全的情况时,工会有权向企业建议组织职工撤离危险现场,并同时向安全生产主管部门报告,企业必须及时作出处理决定。
第十五条职工因工伤亡事故和其他严重危害职工健康问题的调查处理,必须有工会参加。工会应当向有关部门提出处理意见,并有权要求追究直接负责的主管人员和有关责任人员的责任。对工会提出的意见,有关部门应当及时研究,并给予答复。
第十六条工会应当协助企业加强对职工的劳动安全卫生知识的培训,教育职工遵守本单位的劳动安全卫生规章制度和操作规程,提高职工劳动安全卫生技能,增强职工事故预防和应急处理能力。
第十七条工会应当监督企业、事业单位执行国家规定的工时制度和休息休假制度。企业、事业单位由于生产经营需要延长工作时间的,应当按《中华人民共和国劳动法》的有关规定执行;对损害职工身体健康,或者无视职工正当理由、违背职工意愿强迫职工延长工作时间的,工会有权提出意见,并与单位协商解决,协商不成的,可以支持职工申请劳动争议仲裁。
第十八条企业、事业单位有非法限制职工人身自由、搜身、扣留居民身份证或者其他合法证件、强迫职工交纳抵押金,以及侮辱、体罚、殴打职工等违法行为的,工会应当制止,并向劳动、人事、公安等有关部门提出处理建议,有关部门和单位应当及时作出处理。职工依法向人民法院提起诉讼的,工会应当给予支持和帮助。
第十九条工会应当督促企业、事业单位依法为职工缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育等各类社会保险费用。
第二十条工会应当尊重企业及其投资者的合法权益,支持企业搞好生产和经营管理,教育职工遵守纪律和各项规章制度,履行劳动合同,组织职工开展群众性的合理化建议、技术革新等活动,完成生产和工作任务。
第二十一条工会应当协助企业、事业单位和机关办好职工集体福利事业,做好工资、社会保险、劳动安全卫生等工作。
工会会同企业、事业单位和机关对职工进行民主法制、职业道德教育,组织职工开展业余文化技术学习和培训,组织职工开展文娱、体育活动。
第二十二条工会应当密切联系职工,听取和反映职工的意见和要求,关心职工的生活,帮助职工解决困难,全心全意为职工服务,并自觉接受职工监督。
第二十三条地方总工会、产业工会、乡镇(街道)工会应当加强对基层工会服务、监督和工作指导。
第二十四条根据政府委托,工会与有关部门共同做好劳动模范、先进生产(工作)者、先进集体的评选、表彰、培养和管理工作。
第二十五条县级以上地方各级人民政府与同级工会、政府有关部门与产业工会,应当通过召开联席会议或者采取适当方式,向同级工会通报政府的重要工作部署和与工会工作有关的行政措施,研究解决工会反映职工群众的意见和要求。联席会议每年至少召开一次。
各级劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表,建立劳动关系三方协商机制,共同研究解决劳动关系方面的重大问题。具备条件的乡镇、街道,可以建立劳动关系三方协商机制。协商机制的三方代表应当定期召开协商会议,就劳动法规、规章、政策的制定,劳动标准的确定以及集体劳动争议等进行研究、分析,协商解决涉及劳动关系的各项重大问题。
第二十六条国有、集体企业、事业单位应当建立以职工代表大会为基本形式的民主管理制度。其他企业、组织应当通过职工(代表)大会或者其他民主管理形式,组织职工参与民主管理,保障职工参与民主管理的权利。
职工(代表)大会至少每年召开一次。
工会委员会支持和组织职工参与企业、事业单位民主管理。
企业、事业单位工会委员会应当支持和督促企业、事业单位实行厂务(事务)公开,推进企业、事业单位民主管理工作。
第二十七条企业、实行企业化管理的事业单位应当建立劳动争议调解委员会。调解委员会的主任由工会代表担任,依法主持劳动争议调解委员会的日常工作。
乡镇、街道建立的区域性劳动争议调解组织应当有工会代表参加。
地方各级劳动争议仲裁委员会应当有同级地方总工会的代表参加。劳动争议仲裁案件的审理、评议、评查等工作,应当有工会兼职劳动争议仲裁员参加。
第二十八条国有独资公司、国有控股的公司、两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司、股份有限公司董事会成员中可以有公司职工代表。推荐为董事会成员的职工代表由职工(代表)大会民主选举产生。
有限责任公司、股份有限公司监事会成员中应当有公司职工代表。监事会成员中的职工代表由职工(代表)大会民主选举产生。
第二十九条基层工会兼职工会主席、副主席、委员占用生产或工作时间从事工会工作,每月不超过三个工作日,可以累计使用;如遇特殊情况,需要增加工作日的,应当事先与单位协商,单位应当予以支持。工会的劳动保障法律监督员、劳动保护监督检查员、劳动争议调解员、平等协商代表依法履行职责时,经工会与单位协商,可以不受三个工作日的限制。
上述人员依法履行职责期间,工资照发,其他待遇不受影响。
第三十条基层工会主席、副主席任期未满时,不得随意调动工作或者解除劳动关系。因工作需要调动时,应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。
基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其劳动合同期限自动延长,延长期限相当于其任职期间;兼职工会主席、副主席或者委员自任职之日起,其尚未履行的劳动合同期限短于任期的,劳动合同期限自动延长至任期期满。但任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。
工会专职工作人员非本人原因不再从事工会工作的,企业、事业单位应当安排从事原工作岗位或者安排与原工作岗位相当的工作。
第三十一条国有企业、集体企业以及事业单位的专职工会主席、副主席任职期间,享受单位行政副职、中层管理人员正职的同等待遇。
其他专兼职工会主席任职期间享受本单位中层以上管理人员的同等待遇。
乡镇、街道专职工会主席任职期间,分别享受乡镇、街道行政副职同等待遇。
女职工委员会主任不是同级工会主席或者副主席担任的,其任职期间享受同级工会副主席同等待遇。
工会专职工作人员的工资、奖励、补贴,由所在单位支付,并享受本单位职工同等的社会保险和其他福利待遇。
第三十二条工会的财产、经费和国家拨给工会使用的不动产,任何组织和个人不得侵占、挪用或者任意调拨,不得将工会的财产、经费作为该工会所在单位的财产、经费予以冻结、查封、扣押、清偿债务。
第三十三条工会组织合并的,依法属于工会的经费和财产归合并后的工会所有。工会组织依法撤销时,应当在上级工会主持下,清理工会财产和经费。清理后的财产经费结余应当全部移交上级工会。
企业破产时,不得将工会经费和财产列为企业破产财产,工会经费和财产应当及时移交上级工会。企业欠缴、未缴的工会经费应当作为企业债务,纳入企业债务清偿范围。
第三十四条建立工会组织的企业、事业单位和机关,应当按照每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴当月的经费。未按规定拨缴或者逾期拨缴工会经费的,按日加收拖欠金额千分之五滞纳金。
成立工会筹备组的企业、事业单位应当自成立工会筹备组之月起按前款规定向工会拨缴工会经费。
各级工会应当按规定的比例向上级工会上缴经费。
企业、事业单位拨缴的工会经费在税前列支。
第三十五条根据工会经费独立原则,工会应当独立建立银行账户,实行单独核算,建立预算、决算和经费审查监督制度。
第三十六条各级工会建立经费审查委员会。经费审查委员会由同级工会会员(代表)大会选举产生,并报上级工会批准。经费审查委员会负责对本级工会和下级工会及工会兴办的企业、事业单位的经费收支和财务活动等情况进行审查监督。
经费审查委员会负责工会领导干部的任期和离任经济责任审计。
第三十七条各级人民政府和企业、事业单位、机关应当为工会办公和开展活动,提供必要的设施、活动场所等物质条件。
工人文化馆、职工学校等职工活动设施建设,应当列入当地城镇建设总体规划。所需经费由各级人民政府或者有关部门逐步解决。
地方总工会所属的工人文化馆,享受国家投资兴办的公共文化活动场所的同等待遇。
第三十八条县级以上地方总工会、产业工会及其所属的事业单位的在职职工、离休、退休人员的社会保险和其他待遇,按国家和省的有关规定执行。
第三十九条省、设区的市总工会及省产业工会应当加强同各国地方工会及产业工会组织的友好合作关系。
第四十条违反《工会法》和本办法的规定,阻挠职工依法参加和组织工会或者阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的,由劳动行政部门责令其改正;拒不改正的,由劳动行政部门提请县级以上人民政府处理;以暴力、威胁等手段阻挠造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条违反《工会法》和本办法的规定,有下列情形之一的,由县级以上人民政府责令改正,依法处理:
(一)妨碍工会组织职工通过职工(代表)大会和其他形式依法行使民主权利的;
(二)非法撤销、合并工会组织的;
(三)妨碍工会参加职工因工伤亡事故以及其他侵犯职工合法权益问题的调查处理的;
(四)无正当理由拒绝进行平等协商的。
第四十二条违反本办法有下列行为之一的,工会或者当事人有权要求企业、事业单位及时纠正或者要求有关部门处理,属于劳动争议范围的事项,可以依法申请劳动争议仲裁,属于人民法院受案范围的,可以依法提起诉讼:
(一)侵占、挪用或者任意调拨工会财产、经费的;
(二)拒绝向同级工会提供必要的办公场所和设施的;
(三)调动工会主席、副主席、委员以及工会筹建负责人劳动(聘用)合同约定的岗位的,未征得本级工会委员会、上一级工会同意,或者擅
自变更、解除工会主席、副主席、委员劳动(聘用)合同的;
(四)不按规定支付工会工作人员的劳动报酬及其他福利待遇的;
(五)阻挠工会工作人员依法履行职责或者对工会工作人员依法行使职权进行打击报复的;
(六)侵害工会及其工作人员其他合法权益的。
第四十三条企业、事业单位不缴、欠缴工会经费的,基层工会或者上级工会可以依法向企业、事业单位所在地的人民法院申请支付令或者提起诉讼。
第四十四条工会工作人员违反《工会法》和本办法规定,不履行职责或者损害职工、工会合法权益的,由同级工会或者上级工会责令改正或者予以处分;情节严重的,依照《中国工会章程》予以罢免;造成损失的,承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十五条本办法自2002年10月1日起施行。1993年7月23日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《浙江省外商投资企业工会条例》、2000年12月28日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《浙江省私营企业工会条例》同时废止。
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关于司法改革中制度建设的一些法律思考
——从一件“民事公诉”案件谈起
内容提要:本文从一件有争议的“民事公诉”案件的介绍开始,对“民事公诉”的内涵、外延进行了界定。从合法性、公权力与私权利的冲突、司法的独立公正、司法的统一、权力的监督制约五个方面对检察机关提起“民事公诉”质疑,并且在系统分析的基础上提到了改革实际上是两个问题(改什么和怎样改)和三个方面(对象、目标和途径),最后结合本案从制度建设与法律权威、制度完善、程序正义、改革路径、权力制约等五个方面的关系作了一些思考。
关键词:民事公诉 司法改革 制度建设

一 、一件“民事公诉”案件的介绍①
巴陵石油化工有限公司(以下简称“巴陵公司)是大型国有企业。1997年至1998年,湖南娄底维亚化工有限公司(以下简称“维亚公司”)分批从巴陵公司下属的单位购买环氧树脂,货款总额为30余万元,在支付近10万元后,维亚公司认为产品缺斤少两,遂去函要求答复和解决,但没有引起足够重视,维亚公司便没有支付余下货款。
1999年10月、12月,在巴陵公司催促下,维亚公司两次共付款3万元。此后,巴陵公司没有继续催交,维亚公司也没有自动返还。
到2003年5月,巴陵公司中断债权主张近3年半,已超过《民事诉讼法》规定的两年诉讼时效,丧失了胜诉权。
2003年5月28日,岳阳市云溪区法院人员在云溪区检察院人员的陪同下来到娄底,向维亚公司送达起诉书副本和开庭传票。
诉讼标的正是这笔欠款。出人意料的是,起诉书的原告并非巴陵公司,而是“岳阳市云溪区人民检察院”,甚至起诉书上连“原告”的字眼都未出现,而代之以“起诉机关”。
起诉书称,巴陵公司“怠于行使诉权,未能积极追讨被告则有意不还,无理拖欠,造成国有资产严重流失”,“我院为避免国有资产不受侵犯,避免国有资产流失”,请求“判令被告偿还国有资产237250元及逾期利息”。
此前,云溪法院冻结了维亚公司的两个基本账户和银行存款,维亚公司同外界资金往来立即捉襟见肘,经营大受影响。同时,法院裁定先予执行,将维亚公司6000元存款扣划至法院。云溪检察院则多次要求查阅维亚公司帐本,遭拒后办案人员多次施压,说检察院及时原告也是法律监督机关,维亚公司作为被告必须配合等等。
经过一番周折,7月1日,这起案件在云溪法院开庭审理。截至笔者写此文时,岳阳市云溪区法院为对此案做出判决。
二 、“民事公诉”的界定
在我国现行法律制度框架内,没有民事公诉制度。了解民事公诉制度需首先知道民事公益诉讼制度,我国同样也没有民事公益诉讼制度,根据西方几个国家的法律制度和我国学者们的研究,笔者眼中的民事公诉及相关制度基于以下描述:
民事公益诉讼属于公益诉讼的一部分,公益诉讼是近年来讨论较多的问题,一方面因为中国公益诉讼的满目疮痍,另一方面通过公益诉讼来保护社会利益已成为发达法治国家的显著动向②,再加上中国现实中面临的种种侵犯公共利益的情况层出不穷,更需要我们尽快研究,建立自己的公益诉讼制度。
公益诉讼起源于罗马法,是相对于私益诉讼而言的,又被称为罚金诉讼、民众诉讼等。在古罗马时期,公益诉讼的产生是与维护公共利益的不足相联系的,由于国家机关和工作人员不足以维护公共利益,因此授权市民起诉违法行为。
公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律授权,对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为向法院起诉,由法院追究违法者法律责任活动的制度③。按照现代诉讼分类,公益诉讼应分为刑事公益诉讼、民事公益诉讼和行政公益诉讼。理论上刑事公益诉讼即检察机关代表国家提起的刑事公诉活动,也就是通常意义上理解的公诉活动,世界各国皆有,不必赘述。而民事公益诉讼和行政公益诉讼与前文所提民事公诉在内涵和外延上是有所区别的。民事公诉特指检察机关提起的民事公益诉讼,由此才被称为“公诉”,实质仍然属于民事诉讼,亦非双关。
由以上分析,我国法律制度中欠缺的是民事、行政公益诉讼制度,普通公民、组织都会因原告不适格而无法提起诉讼。公民维护国家利益和公共利益就不能通过司法途径获得保障,而只能向有关行政机关反映,如果行政机关置之不理,司法机关也不能管,违法侵害国家利益和社会公共利益的行为就会大肆横行。
多年来学者们有关公益诉讼的讨论中,除部分是民事公益诉讼之外,绝大部分还是有关行政公益诉讼的。如“乔占祥状告铁道部案”、“金喜奎状告杭州市规划局案”等(当然皆因“缺乏法律依据”寡淡落幕或因“无权代表”不予受理终结)。也不乏民事公益诉讼的,如“砸大奔”、“三菱车事件”以及各地检察机关的试探性诉讼等。当然本文中“公益”一词更多的还是指国家利益,其实“公益”的涵盖面远较国家利益宽广,不仅指防止国有资产流失,还有防止环境污染、市场垄断、不正当竞争以及其他与国家、社会公共利益密切相关的事项等。行政公益诉讼制度未能成行,但屡有一试身手者,都因现代社会中,公权力的行使有时很易对社会公共性造成损害,该制度在日美等国家发育最为成熟,概念界定也比较清晰,其诉讼明显具有预防性质,既不需要公益侵害现实地发生,只要根据相关情况能够合理判断其具有发生侵害的可能性就可提起诉讼,也是对公民社会公共性权力的司法保护,也是私人力量对国家权力的制约④。
近年来,民事公益诉讼、民事公诉频频出现于报刊、学者著述之中。随着改革的不断深入、市场经济的不断发展,各种新事物、新现象层出不穷,除了会与原有体制相冲突外,也暴露出现行各种制度的缺陷、不完善之处。各类公司违规行为、垄断行为、证券违规操作行为、违背公序良俗的行为(如一些广告行为、对自然资源的掠夺性开采行为、破坏生态平衡行为、公害行为等),在无人起诉或行政部门分而治之或无人有诉权(诉权概念较混乱,但普遍指当事人适格和有诉的利益两方面)的情况下,就处于无法通过司法程序解决的状态,建立民事公益诉讼、民事公诉制度的讨论应然而生。
部分学者在提到民事公诉时使用“检察机关提起民事诉讼”不易引起歧义的用语(如江伟、段厚省在“论检察机关提起民事诉讼”一文,廖中洪在“检察机关提起民事诉讼若干问题研究”一文等),而长期致力于这一制度研究的杨立新教授是将民事公诉与行政诉讼合并定义(见《民事行政检察教程》313页)的,本文参考学者们的研究将民事公诉界定如下:民事公诉是指检察机关代表国家利益和社会公共利益,在法律规定权限范围内,以公诉人身份依法提起民事诉讼程序,请求人民法院依法判断的民事诉讼活动。其中包含三层含义;(1)起诉机关是检察机关,(2)提起民事诉讼案件范围由法律严格界定,(3)检察机关在诉讼程序中的地位是公诉人。
三、对现阶段检察机关提起民事诉讼的质疑
一项制度的可行性、必要性、现实性并不等同于该制度由此就可堂而皇之地在实践中运行。前边三性的存在能够说明的是该制度的应然存在,它有应该存在的合理性和紧迫性,以及我们需要建立这样的制度。事实是我们现在的法律制度中没有民事公诉这样的规定,即使是极力赞同设立此项制度的杨立新教授也没办法不承认⑤。现在法律没有明确确立此项制度之前,我们的选择只能是服从法律而不能冒然行之。在大谈特谈法治、宪政的今天,对国家机关来说尤其应该如此,否则即是违法。笔者是否是严格规则主义者无关紧要,关键是在法律面前我们的态度是维护还是破坏。
第一个质疑便是“民事公诉”的合法性问题。中国的改革涉及经济、政治、思想观念的方方面面,司法制度的改革属于上层建筑本身对经济基础变化的自然回应,由不得不改。改革是一个系统工程,大系统中有小系统,环环相扣,简而言之是两个问题:改什么和怎么改?改什么是指对象,而怎样改中又包含两个方面:目标和途径;由此改革也是三个方面:对象、目标和途径。这里对象当然是司法制度,近年来学者们对司法改革的目标和途径作了许多有益和必要的探索。在合法性上,强调的是途径问题,由诉讼制度改革涉及到司法体制改革和政治体制改革,进而涉及到整个国家的宪政和法治问题。社会中各个方面的变化都会引起制度的改革,一直到引发政治体制的改革。我们不能指望政治体制改革一步到位(尽管一直在缓慢努力着),这不符合马克思主义,但是我们也更不能抛开大的体制问题在低层次的制度上恣意妄为,那样损害的不仅仅是法律的尊严,更有我们的政治体制赖以生存的经济、思想基础。没有法律规定而进行的检察机关的“民事公诉”不正让我们陷入这样一种自相矛盾的理论窘况(从政治策略和实质公正的角度去处理法律问题,漠视正规程序或逻辑原则对其行动的限制)了吗?⑥
第二个质疑是有关私权利与公权力的冲突问题。我们经济体制的改革目标是建立社会主义市场经济,市场经济这一目标的实现需要在法制的轨道上进行,此乃共识。市场经济是法治经济,它的前身是以契约自由、私法自治为基础的商品经济。市场经济是一种发达的商品经济,是一种平等(平权)、自由自治(当然也不是无政府主义)的经济;它反对集权计划,从根本上最大可能的限制了政府权力。没有普遍的主体品格、权利意识和自治精神,就不可能有对政府权力的制约、对政府行为的规范、对政府责任的追究,因而也就没有法治。平等主体间的商品交换是市场经济的绝大多数行为(当然不排除国家宏观调控),平等主体间的民事交往发生违法违约时,当事人就可能选择司法作为救济途径。“无救济便无权利”,司法也是确保市场主体能够诚实守信为市场行为的保障。检察机关作为拥有强大公权力的一方,行使民事诉讼权利是否会造成诉讼双方地位的不平等。公权力随意介入(因为没有法律规定)私法领域,本身便会对当事人诉讼权利的处分产生极大的制约,直至于干涉。例如,国有企业的主体地位何以得到保障?相对方何以相信交易方(指国有企业)的处分权呢?何以保证市场交易安全呢?何以保证不发生强制拆迁呢?使非公有制实体处于终日惶惶而不能安然的不确定恐惧之中,何谈市场主体的平等、市场交易的自愿呢?这本身就对民事实体法借以生存发展的理论基础产生极大动摇。
第三个质疑是司法的独立、公正。检察机关提起“民事公诉”,人民法院必须受理开庭审理,还是可以裁定不予受理或者受理后驳回起诉呢?法律没有规定。按刑事诉讼法类推,只能受理(刑诉中最多退回补充侦查或以证据不足宣告被告人无罪),而在检察机关的强大法律监督权面前,审理中的惶恐于与惴惴之情可想而知。在没有法律依据之下受理、审判、裁决,更会使不确定状态加剧,如何裁决?自由心证吗?在一个成文法传统又以大陆法系为基础的国家内,如何使公民相信司法的公正性,得出检察机关与法院联手追债的结论恐不为过,而且也不符合司法权被动性的特征(在民事诉讼中尤显重要)。
第四个质疑是司法的统一。检察机关提起“民事公诉”的出发点是保护国家利益和社会公共利益,出发点、前提是主观认识范畴,它不同于属于客观范畴的结果。即便将出发点等同于追求实质正义,但是离开程序正义,奢谈实质正义势必损害其他实质正义(剥夺了并不代表国家的普通公民、组织的部分实质正义)。我们同样要追求的也有程序公正,公正的程序制度又必须以公正的立制原则为前提,法院各自探索“民事公诉”的程序规则难以确保该业已实施的程序的科学性和公正性,难以保障司法统一⑦,更是对检察机关法律监督职能之一(保障法律的统一实施)的讽刺。
第五个质疑是对权力的监督、制约。阿克顿勋爵说过,“权力(尤其是不受约束的权力)容易腐败,绝对的权力意味着绝对的腐败”。检察机关“民事公诉”制度尚未确立,相关权限范围、配套监督制度当然未能成形。如何保障其不沦落成为地方保护主义的工具,不随意干预私权利,不破坏市场经济平等交易原则,不随意干预正常的经济纠纷案件,不滥用职权便无从谈起。我们一味追求防止国有资产流失等实体正义而忽略了制度建设是不当的,也是非理性的。对权力的制约有三种方式:道德制约、权力对权力的制约、权利对权力的制约,最终表现为法律对权力的制约。
四,结合案情,对制度建设的法律思考
正如有了宪法不等于有了宪政一样,有了制度不等于制度的有效实施,制度中任一环节的缺失、不能运转,便会对制度本身造成破坏,甚至毁灭制度。一辆汽车,喷漆的脱落可以通过修补完成,可方向盘不起作用、刹车失灵便会导致其横冲直撞无法控制,而发动机故障便会最终导致汽车失去其应有作用。制度建设同样如此,一定要在合理充分论证上科学决策,做到于法有据,否则就如第三部分所述弊端重重。当然没有绝对完备的制度,那是一个制度完善的问题,而不是建设问题。人类社会发展至今,所能够找得到的最好的解决问题的方法便是法治。
一、制度建设与法律权威。本案中检察机关的出发点是为了保护国有资产,避免国有资产的流失。又着实实践了一把“民事公诉”。司法机关自发进行改革的动机是可以理解的,在一个法制不甚健全的国度,任何对现状的不满情绪都容易转化为对制度进行大刀阔斧改革的动力。但是动机的善意性并不能取代手段的合法性,司法机关以非法的方式推行司法改革,结果可能适得其反,不但无助于法律的完善,反而会贬损法制的权威,动摇法治的基础。⑧实际上,我国司法机关敢于在实践中大胆进行“非法”的司法改革,正反映出我国法制现代化改革迟迟难以取得进展的致命症结——法制的无权威性和非至上性。提倡理论创新、制度创新,并不等于说制度建设可以拿牺牲法律权威性为代价。苏格拉底没有选择越狱,而以死亡来捍卫法治的核心精义,不正是一个有力的证明吗!“对抗不公正审判,越狱确是一种正义,但遵守即便是不公正的法律,同样是一种正义要求。否则人人都回忆自己认为的正义为借口破坏社会秩序。”几句话将其倡导的形式正义观尽显无遗。
二、制度建设与完善制度。制度建设都会有公权力的参与,一定程度上要赋予一定的公权力或取消一部分公权力。“民事公诉”是一种授权,以“社会契约论”的认识是公民将自己的一部分权利交由某一国家机关行使,而权力向来是以无限扩张为其特性的,公权力的消长直接影响私权利的长消,为防止其侵犯私权利,对权力的监督制度就需要首先建立起来,对权力的制约有三种方式:道德制约、一种权力对另一种权力的制约、权利对权力的制约,最终都可以归于法律对权力的制约。什么时候法律将权力驯服如羔羊,什么时候法治才能真正建立起来。
“民事公诉”是对检察机关的授权。如何行使、如何制约、如何防止其滥用权力,我们都没还没有配套制度(至少还没有针对性制度)。作为兼有法律监督权的一方当事人的公权力机关,在相对较弱的对方当事人面前放下自己的官架子,这在中国人的观念中是值得怀疑的。事实上,我们在保护国有资产方面是有许多机关负有责任而且在法律上有明确规定的。我们未能有效避免资产流失,很大程度上并非因为欠缺保护制度,欠缺的是我们未能有效实施原有制度,是我们的公权力机关(相应负有责任的机关)未能充分发挥其作用而已(或者说玩忽职守、甚至滥用职权)。找出原有制度未能有效实施的症结,恐怕比建立一项新制度更为紧迫。否则,建立再多的制度也会有重蹈覆辙的可能。
三、制度建设与程序正义。公允地说,改革至今,我们“摸着石头过河”,自20世纪70年代以来的改革开放以及当今的社会主义市场经济的实践,都是在冲破某些宪法规范的前提下才得以实现的。按照马克斯•韦伯的观点,这种传统型权威的一个突出特征就是,他们的主要兴趣在于实质理性而非形式理性。习惯于从政治策略或实质公正的角度去处理一切法律问题,因而会漠视正规程序或逻辑规则对其行动构成的限制。不可否认,在实质正义的追求上,两者的目标是一致的,即改善我国人权状况和国家法制文明状况。关键还是途径问题以及对程序(或者称为形式、手段)价值的认识问题,如前面第三部分笔者对改革问题的简单分类中所提到的(见前文)。
程序的价值到底在于什么?从本质上讲,就是人权保障(有关程序价值的著述颇丰,法理学界、诉讼法学界都有详尽论述)。舍弃程序便是舍弃人权保障,为了追求人权而牺牲人权,这样的矛盾语句恰恰反映的是非理性与人治观念。长期以来,我们忽略路径、程序的价值,仅仅把它作为实现实质正义的工具的观念,是我们建立法治社会的观念障碍之一。我们盼望着制度的一步到位,可是观念的滞后性导致再好的制度也容易走形变样,制度建设要引领人们的观念建设。制度屡屡突破法律,观念便屡屡突破法律。法律权威不存,制度权威何在?“非法”提诉则已,再加不受时效所羁,突破诉讼时效所限,“民事公诉”权使国有资产保护的相关机关变为“权力上的睡眠者”也未尝不可能。法定的民事诉讼制度在缥缈的“民事公诉”面前竟如此不堪一击!
四、制度建设与改革路径。中国历史上的每一次除旧布新、废旧立新,基本上都是以变法的形式出现,如“商鞅变法”、“王安石变法”、“张居正变法”……等等,扩展至世界范围也是如此。制度建设在建设社会主义法治国家的今天,更应以法律为先导。法律此刻就像给了我们的一把“尚方宝剑”般使我们能够泰然改之、处之,也使我们有了行动的指针、步骤。我国检察机关的职能是以导师列宁的法律思想为理论基础的,检察机关内部设有民事行政监察厅(局、处、科),而这一机构长期致力于民事行政审判法律监督仅有抗诉,想比刑事诉讼而言,缺少提起公诉一个环节。检察机关基于所谓自己的职责进行试探性诉讼,全国范围内据不完全统计,自1997年河南省方城县检察院就国有资产流失提起公益诉讼以来,全国各地检察机关至今提起的类似民事诉讼已有近200起,但在具体操作上,各地差异还是相当大,给人的感觉即是公诉权的恣意妄为和不确定性。
司法机关可以着手进行改革,但路径应当规限在合法性限度内。全面系统的改革、尤其是创设新的制度不可能只是敲敲打打,既然如此,只能由权威的立法机关——全国人大及其常委会来进行,这在国外是通例⑨。可喜的是,5月份中央成立了司法改革领导小组,将会在全国统一规划下,有步骤、有计划地推行一些司法制度的改革、创新。国外先进制度的引进、消化,要建立在深入研究我国国情和系统比较国外制度的基础上,否则出现“南桔北枳”、“邯郸学步”的笑话也是可能的。
五、制度建设与权力制约。最后仍要再提制度建设过程中对公权力的监督、制约。拉德布鲁赫说,“原告是法官,只有上帝才能做辩护人”。本案中原告当然不是法官,但在我国检察机关的地位在某些方面若隐若现高于人民法院(此语有些过激,但事实如此),更需要反复提公权力的监督制约。现代的法治思想家们提醒我们要时刻警惕公权力,公权力机关在任意突破法律情况下的扩权,何谈监督!从屡次报道可以看出,每次尝试性试探都是在上级的授意下进行的,虽然我国检察系统属于上下级领导关系,可层层授意下,明显反映出人治思想的残存,去追求原则性与灵活性的统一。为了更持久的稳定,为了更有保障的自由和发展,法治条件下的个案正义牺牲仿佛是不可避免的。尤其在我国,私权利上没有得到其应有的尊重之前,却总在担心公权力的被约束、制约,看来观念的转变仍然是“路漫漫其修远兮”。公权力总是如此可惧地努力维护着既得权限并不断见缝即钻的扩张,其触角在法律规限之内仍挖空心思渗入各个角落。制度在法治条件下是由法律构建的,形式上是一套游戏规则,我们都在既定游戏规则下生存与发展。公权力更应如此,这样我们才有形式上的平等。当然也会存在游戏规则本身的不平等,而这是在尊重游戏规则的前提下对游戏规则的修改完善问题。如果游戏规则未能有普遍的遵守,再完备、体现正义平等的游戏规则也不过是笑柄。



参考文献
① 黄广明 熊小平 《检察院‘民事公诉’起风波》 南方周末2003年10月30日第6版
② 赵凌 《为公益而战,法律人身先士卒》 南方周末2003年8月28日第6版
③ 韩志红《公益诉讼制度:公民参加国家事务管理的新途径》《中国律师》1999年第10期
④ 蔡虹 梁远《行政公益诉讼研究》 摘自《诉讼法理论与实践 2001年下卷 民事行政诉讼法卷》陈光中主编 中国政法大学出版社2002年版
⑤ 杨立新 《民事公诉可行,但须依法》 南方周末2003年10月30日第6版
⑥⑧⑨ 谢佑平 万毅 《法律权威与司法创新:中国司法改革的合法化危机》 《法制与社会发展》2003年第1期

中国人民银行关于印发《外汇存款准备金管理规定》的通知

中国人民银行


中国人民银行关于印发《外汇存款准备金管理规定》的通知
1996年12月1日,中国人民银行

中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、交通银行、中信实业银行、中国光大银行、华夏银行、民生银行、中国投资银行、招商银行、广东发展银行、深圳发展银行、福建兴业银行、上海浦东发展银行、海南发展银行:
现将《外汇存款准备金管理规定》印发给你们,请遵照执行。有关要求通知如下:
一、实施时间:本《规定》从1997年1月1日起实施,请各行按《规定》要求,于1997年1月10日前将1996年第四季度的外汇存款准备金划缴到中国人民银行计划资金司开立的外汇存款准备金周转帐户。
中国人民银行计划资金司在中国银行总行营业部开立外汇存款准备金美元、港币周转帐户名称及帐号分别如下:
帐户名称:中国人民银行外汇存款准备金
帐 号:美元:1494600162
港币:1394600162
二、实施对象:中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、交通银行、中信实业银行、中国光大银行、华夏银行、民生银行、中国投资银行、招商银行、广东发展银行、深圳发展银行、福建兴业银行、上海浦东发展银行、海南发展银行。
三、外汇存款准备金的计算是以当季月平均余额乘以缴存比例。当季月平均余额是指缴存范围内各项外汇存款当季每月末日余额的算术平均数。1996年第四季度应缴存外汇存款准备金的月平均余额为:(1996年10月31日+11月30日+12月31日的余额)/3。
四、各银行的缴存外汇存款准备金报告书和划款确认书最迟于划款次日传真中国人民银行计划资金司,并同时补寄正式文本。计划资金司传真号为(010)66012737。
五、原已缴存外汇存款准备金的商业银行,请于1997年1月10日前将外汇存款准备金今年第四季度的收益按照原规定划缴。
六、中国人民银行原授权各商业银行管理的外汇存款准备金帐户自1997年1月1日起自行取消,原缴存的外汇存款准备金由各商业银行自行安排使用。
七、招商银行、深圳发展银行、福建兴业银行、上海浦东发展银行已缴存到当地人民银行分行指定帐户的外汇存款准备金,由各有关商业银行于1997年1月1日之后自主安排使用,原指定帐户相应取消。人民银行广东省分行应于1997年1月1日后将广东发展银行上缴的外汇存款准备金本金及剩余利息退还给广东发展银行。
八、中国人民银行对各银行的外汇存款准备金以其总行为单位进行考核。

附:外汇存款准备金管理规定
第一条 为了加强外汇信贷资金的宏观管理,保护存款人利益,有利于经营外汇业务的金融机构安全运作,根据《中华人民共和国中国人民银行法》,特制定本规定。
第二条 缴存外汇存款准备金的银行是经国家外汇管理局批准经营外汇业务的国内中资商业银行。
第三条 缴存外汇存款准备金的范围包括:
(一)个人外汇储蓄存款;
(二)机关、团体、企业、事业单位及外国驻华机构的外汇存款;
(三)发行外币信用卡的备用金存款;
(四)中国人民银行确定应缴纳外汇存款准备金的其他外汇存款。
第四条 美元存款按原币种计缴,港币存款可按原币种或折成美元计缴,其他币种的外汇存款统一折算成美元计缴。各种货币之间的折算率均按各月国家外汇管理局公布的《各种货币对美元内部折算率》折算。
第五条 各行外汇存款月末余额以每月末日的会计报表数为准。
第六条 外汇存款准备金的缴存比例按缴存存款范围的各项外汇存款当季月平均余额的2%计缴。中国人民银行可根据需要调整缴存比例。
第七条 缴存外汇存款准备金的计算方法为当季月平均余额乘以缴存比例。公式为:
缴存范围各项外汇存款当季每月末余额之和
每季应缴纳的存款准备金=--------------------×2%
3
第八条 中国人民银行开立外汇存款准备金周转帐户。各行应按规定及时将外汇存款准备金划至外汇存款准备金周转帐户中。
第九条 各银行缴存外汇存款准备金,应编制“缴存外汇存款准备金报告书”,按时划款。同时将上述报告书和划款确认书以传真报送中国人民银行。
第十条 各银行缴存外汇存款准备金后,每季调整一次。缴存或调增应于每季后十个工作日以内将款项划转到中国人民银行开立的外汇存款准备金周转帐户;如调减,中国人民银行在收到有关银行的“缴存外汇存款准备金报告书”后,十个工作日以内将应退还的外汇存款准备金划转到有关银行指定的帐户。如缴存或调整的最后一天遇到节假日顺延。
第十一条 各银行调整外汇存款准备金,如当季调整金额不足一万美元则不调整,但仍应按时向中国人民银行报送“缴存外汇存款准备金报告书”。
第十二条 缴存、补缴和退还外汇准备金的费用开支,由缴存、补缴和退还的金融机构负担。
第十三条 中国人民银行对各银行缴存的外汇存款准备金不计付利息。
第十四条 中国人民银行总行负责外汇存款准备金缴存情况的监管。
第十五条 外汇存款准备金一般不得动用。如遇特殊情况,出现存款支付风险时,有关银行可向中国人民银行总行申请动用,中国人民银行总行计划资金司根据其申请,并报行长批准后,可决定有关银行在一定期限内动用其外汇存款准备金,其他部门不得擅自决定动用。
第十六条 各银行如不按照规定缴存外汇存款准备金,除如数补缴外,中国人民银行根据《中华人民共和国商业银行法》的规定予以处罚。
第十七条 本规定由中国人民银行负责解释。
第十八条 本规定自1997年1月1日起执行。本规定实施前有关缴存外汇存款准备金的规定与本规定相抵触的,以本规定为准。
附:××××银行缴存外汇存款准备金报告书(略)



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